抱歉您的瀏覽器不支援Javascript,請使用IE6.0或Netscape7.1以上瀏覽~
:::   文字大小: 友善列印


最高法院九十九年度第七次刑事庭會議決議

【電腦編號】
0990907
【會議日期】
99/09/07
【會議名稱】
最高法院九十九年度第七次刑事庭會議決議
【會議次別】
7
【決議全文】

討論事項:  
院長提議
法律問題:
甲對於未滿十四歲之乙為性交,但並未以強暴、脅迫、恐嚇、催
眠術之方法為之,應如何論罪?
討論意見:
甲說:倘甲有實行具體違反乙意願之方法行為而對乙為性交,應
      論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性
      交罪;否則,僅論以刑法第二百二十七條第一項之對於未
      滿十四歲之男女為性交罪。
理由:
一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日
    修正公布,其中刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其(
    被害人)意願之方法」,參諸本院九十七年度第五次刑事庭
    會議決議一之意旨,應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇
    、催眠術以外,其他一切違反被害人意願之方法,妨害被害
    人之意思自由者而言。此一方法之體現,必須行為人採用有
    形、無形或物理、心理之不法手段,壓制被害人之性自主決
    定意思;且是否違反被害人之意願,應從客觀之事實,如被
    害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作
    表示不同意等項而為判斷。是以,對於未滿十四歲之男女,
    以違反其意願之方法而為性交者,固成立刑法第二百二十二
    條第一項第二款之加重違反意願性交罪;惟行為人所實行之
    違反被害人意願之方法,必以見諸客觀事實者為限,若僅利
    用未滿十四歲之男女懵懂不解人事,可以聽任擺佈之機會予
    以性交,實際上並未有任何違反被害人意願之方法行為者,
    自與該加重違反意願性交罪之構成要件不合。
二、刑法第二百二十七條之規定,係因年稚之男女對於性行為欠
    缺同意能力,故特設處罰明文以資保護(本院六十三年台上
    字第三八二七號判例意旨參照)。刑法第二百二十七條第一
    項已就行為人對於未滿十四歲之男女為性交者,設有與刑法
    第二百二十一條第一項違反意願性交罪相同刑度之處罰規定
    (法定刑均為「三年以上十年以下有期徒刑」),即係為未
    滿十四歲之被害人所設之特別保護規定。倘實際上,行為人
    並未有任何違反被害人意願之行為,祇須論以刑法第二百二
    十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪即足。
三、綜上,必須有實行具體違反乙意願之方法行為而對乙為性交
    ,始論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願
    性交罪;否則,僅論以刑法第二百二十七條第一項之對於未
    滿十四歲之男女為性交罪。

乙說:倘甲與乙係合意而為性交者,甲應論以刑法第二百二十七
      條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪;若非合意而
      為性交者,甲應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之
      加重違反意願性交罪。
理由:
一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日
    修正公布,其立法目的,係考量該章所定性交、猥褻行為侵
    害之法益,乃是個人性自主決定權及身體控制權;倘將之列
    於妨害風化罪章,不但使被害人身心飽受傷害,且難以超脫
    傳統名節之桎梏,復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之
    法益,故將之與妨害風化罪章分列,自成一章而為規範。揆
    諸其中第二百二十七條立法理由一之說明:「現行法(指該
    次修正前之刑法,下同)第二百二十一條第二項『準強姦罪
    』,改列本條第一項;第二百二十四條第二項『準強制猥褻
    罪』改列本條第二項」,以及該次修正之立法過程中,於審
    查會通過修正第二百二十一條之理由說明:「現行法第二
    百二十一條第二項準強姦罪係針對未滿十四歲女子『合意』
    為性交之處罰,與『強姦行為』本質不同,故將此部分與猥
    褻幼兒罪一併改列在第三百零八條之八(即修正後之第二百
    二十七條第一項及第二項)」等情,足見刑法第二百二十七
    條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪,係以「行為人
    與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件,倘與未
    滿十四歲之男女非合意而為性交者,自不得論以該項之罪。
二、刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其(被害人)意願之
    方法」,參諸本院九十七年度第五次刑事庭會議決議一之意
    旨,應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外,
    其他一切違反被害人意願之方法,妨害被害人之意思自由者
    而言。於被害人未滿十四歲之情形,參照聯合國「兒童權利
    公約」(西元一九九0年九月二日生效)第十九條第一項所
    定:「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施,防
    止兒童(該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人)…遭受
    身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴
    之不當待遇或剝削」之意旨,以及「公民與政治權利國際公
    約」第二十四條第一項:「每一兒童應有權享受家庭、社會
    和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社
    會文化權利國際公約」第十條第三項:「應為一切兒童和少
    年採取特殊的保護和協助措施…」等規定(按:公民與政治
    權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明
    定:「兩公約所揭示保障人權之規定,具有國內法律效力」
    ),自應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋「違反被害
    人意願之方法」之意涵,不必拘泥於行為人必須有實行具體
    之違反被害人意願之方法行為。否則,於被害人係未滿一歲
    之嬰兒之情形,該嬰兒既不可能有與行為人為性交之合意,
    行為人亦不必實行任何具體之「違反嬰兒意願之行為」,即
    得對該嬰兒為性交。類此,是否無從成立妨害性自主之罪?
    縱或如甲說之意見,亦祇論以刑法第二百二十七條第一項之
    對於未滿十四歲之男女為性交罪。如此一來,則無論是否與
    未滿十四歲之男女有性交之合意,均論以相同之罪,顯失刑
    法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪所彰
    顯保護欠缺意識男女之性自主權之立法意旨(該款於九十四
    年二月二日修正之立法理由參照)。
三、綜上,倘甲與乙係合意而為性交者,應論以刑法第二百二十
    七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪;若非合意而
    為性交者,則基於對未滿十四歲男女之保護,應認甲對於乙
    為性交,所為已妨害乙「性自主決定」之意思自由,屬「以
    違反乙意願之方法」而為性交,應論以刑法第二百二十二條
    第一項第二款之加重違反意願性交罪。

丙說:倘乙係七歲以上未滿十四歲者,甲與乙合意而為性交,甲
      應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男
      女為性交罪。如甲對七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為
      性交,或乙係未滿七歲者,甲均應論以刑法第二百二十二
      條第一項第二款之加重違反意願性交罪。
理由:
一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日
    修正公布,其立法目的,係考量該章所定性交、猥褻行為侵
    害之法益,乃是個人性自主決定權及身體控制權;倘將之列
    於妨害風化罪章,不但使被害人身心飽受傷害,且難以超脫
    傳統名節之桎梏,復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之
    法益,故將之與妨害風化罪章分列,自成一章而為規範。揆
    諸其中第二百二十七條立法理由一之說明:「現行法(指該
    次修正前之刑法,下同)第二百二十一條第二項『準強姦罪
    』,改列本條第一項;第二百二十四條第二項『準強制猥褻
    罪』改列本條第二項」,以及該次修正之立法過程中,於審
    查會通過修正第二百二十一條之理由說明:「現行法第二
    百二十一條第二項準強姦罪係針對未滿十四歲女子『合意』
    為性交之處罰,與『強姦行為』本質不同,故將此部分與猥
    褻幼兒罪一併改列在第三百零八條之八(即修正後之第二百
    二十七條第一項及第二項)」等情,足見刑法第二百二十七
    條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪,係以「行為人
    與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成要件,倘與未
    滿十四歲之男女非合意而為性交者,自不得論以該項之罪。
二、刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交
    罪,既須行為人與未滿十四歲之男女有性交之「合意」,則
    必須該未滿十四歲之男女有意思能力,且經其同意與行為人
    為性交者,始足當之。至意思能力之有無,本應就個案審查
    以判定其行為是否有效,始符實際。未滿七歲之幼童,雖不
    得謂為全無意思能力,然確有意思能力與否,實際上頗不易
    證明,故民法第十三條第一項規定「未滿七歲之未成年人,
    無行為能力」,以防無益之爭論;此觀諸該條之立法理由自
    明。未滿七歲之男女,依民法第十三條第一項之規定,既無
    行為能力,即將之概作無意思能力處理,則應認未滿七歲之
    男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於七歲以上未
    滿十四歲之男女,應係民法第十三條第二項所定之限制行為
    能力人,並非無行為能力之人;自應認其有表達合意為性交
    與否之意思能力。本院六十三年台上字第三八二七號判例意
    旨雖謂:「(修正前)刑法第二百二十七條之規定,係因年
    稚之男女對於性行為欠缺同意能力,故特設處罰明文以資保
    護」;然若認未滿十四歲之男女概無為性交合意之意思能力
    ,勢將使刑法第二百二十七條第一項形同具文,故不宜援引
    該判例意旨以否定七歲以上未滿十四歲之男女具有為性交與
    否之意思能力。故而,倘行為人對於未滿七歲之男女為性交
    ,因該未滿七歲之男女並無意思能力,自無從論以刑法第二
    百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪;至若
    行為人係與七歲以上未滿十四歲之男女合意而為性交,則應
    論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為
    性交罪。
三、刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其(被害人)意願之
    方法」,參諸本院九十七年度第五次刑事庭會議決議一之意
    旨,應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外,
    其他一切違反被害人意願之方法,妨害被害人之意思自由者
    而言。於被害人未滿十四歲之情形,參照聯合國「兒童權利
    公約」(西元一九九0年九月二日生效)第十九條第一項所
    定:「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施,防
    止兒童(該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人)…遭受
    身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴
    之不當待遇或剝削」之意旨,以及「公民與政治權利國際公
    約」第二十四條第一項:「每一兒童應有權享受家庭、社會
    和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社
    會文化權利國際公約」第十條第三項:「應為一切兒童和少
    年採取特殊的保護和協助措施…」等規定(按:公民與政治
    權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明
    定:「兩公約所揭示保障人權之規定,具有國內法律效力」
    ),自應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋「違反被害
    人意願之方法」之意涵,不必拘泥於行為人必須有實行具體
    之違反被害人意願之方法行為。否則,於被害人未滿七歲之
    情形,該未滿七歲之被害人(例如:未滿一歲之嬰兒)既不
    可能有與行為人為性交之合意,行為人往往亦不必實行任何
    具體之「違反被害人意願之方法行為」,即得對該被害人為
    性交。類此,是否無從成立妨害性自主之罪?縱或如甲說之
    意見,亦祇論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四
    歲之男女為性交罪。但如此一來,倘被害人係七歲以上未滿
    十四歲之男女,尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交
    之意,行為人不得不實行違反其意願之方法行為,而須負刑
    法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪責;
    而被害人未滿七歲者,因其無從表達「不同意」之意思,竟
    令行為人僅須負刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四
    歲之男女為性交罪責,法律之適用顯然失衡。
四、綜上,倘乙係七歲以上未滿十四歲者,而甲與乙係合意而為
  性交,固應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四
   歲之男女為性交罪;惟若甲與七歲以上未滿十四歲之乙非合
    意而為性交,或乙係未滿七歲者,則基於對未滿十四歲男女
    之保護,應認甲對於乙為性交,所為已妨害乙「性自主決定
    」之意思自由,均屬「以違反乙意願之方法」而為,應論以
    刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。

丁說:
一、刑法(下同)第二百二十七條第一項之對未滿十四歲之男女
    為性交罪,係指得被害人同意而對其為性交行為。其立法意
    旨係此幼年男女因身體、心智發育尚未成熟,無表示同意與
    他人性交之能力,縱得其同意,亦不得對之為性交行為,以
    保護幼年男女身智之正常發育,避免遭受摧殘。而第二百二
    十五條第一項之乘機性交罪,則係指對男女利用其精神、身
    體障礙、心智缺陷或其他相類之情形,不能或不知抗拒,而
    對之為性交行為,亦即凡利用男女因身、心因素,不能或不
    知抗拒之情況下,對之為性交,均成立此罪,被害人並無年
    齡限制,亦不以有身障或智障者為限,此由四十八年台上字
    第九一0號判例意旨(對熟睡而不知反抗婦女為性交者,成
    立本罪),即可證明。故利用年幼無知,不知抗拒之情形,
    對之為性交犯行,自應負此罪責,不得以被害人未表示反對
    ,即認已得其同意,而謂僅應成立第二百二十七條第一項之
    罪。
二、精神、身體障礙或其他心智缺陷之人,如能為反對性交之表
    示,且已有反對表示,而仍對之為性交者,係犯第二百二十
    二條第一項第三款之加重強制性交罪;如因上述身障、智障
  而不能或不知抗拒,而利用此情形,對之性交者,則係犯上
   述乘機性交罪,二者情況不同。
三、甲說、乙說或認被害人未具體表示無意願性交,即是同意性
    交,或認非合意性交,即是違反被害人之意願而為性交,均
    忽略被害人不能或不知抗拒,而未表示同意,亦未表示無意
    願之情況,似有未妥。丙說將刑法第二百二十七條第一項之
    被害人中,未滿七歲者移出,認對之為性交者,應成立第二
    百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪,似有違第二百
    二十七條第一項之明文規定,且似有違罪刑法定主義。
四、論以乘機性交罪,符合被害人「年幼無知,不知抗拒」之事
    實,且在九十二年五月三十日之後之犯罪應依兒童及少年福
    利法第七十條第一項加重其刑(在此之前對未滿十二歲之兒
    童犯之,則應依兒童福利法第四十三條第一項加重其刑),
    最高刑度為十五年,與第二百二十二條第一項之最高度刑相
    同,符合社會輿論要求。因此建議將二百二十五條第一項之
    「其他相類情形」,解釋包括年幼無知而不知抗拒之情形,
    不以有身障、智障者為限。丙說見解似宜以立法方法解決。

  以上四說,究以何者可採?敬請討論。
決議:
    採丙說。
散會
                                主席:楊仁壽

 

 

參考資料:
民國八十八年四月二十一日刑法第二百二十七條之立法理由:
 一、現行法第二百二十一條第二項「準強姦罪」,改列本條第
    一項;第二百二十四條第二項「準強制猥褻罪」改列本條
     第二項。
  二、妨害性自主罪之保護客體及於男性,故將現行法中「女子
      」改為「男女」。
民國八十八年四月二十一日刑法第二百二十二條之立法理由:
  一、本條除第一款於原條文中有規定外,其餘各款均係增訂。
  二、本條所列之各種狀況,均係較普通強姦罪之惡性更重大,
      有加重處罰之必要,爰仿加重竊盜罪、加重強盜罪,加重
      搶奪罪之例增訂之。
民國九十四年二月二日刑法第二百二十二條之立法理由:
  一、(略)
  二、八十八年四月二十一日修正前之準強姦罪係姦淫未滿十四
      歲女子,修正後現行條文第一項第二款之要件為「十四歲
      以下」,本罪既在保護欠缺意識男女之性自主權,則關於
      意識能力之有無,宜與刑法體系相契合,故修正「十四歲
      以下」為「未滿十四歲」。
  三、(略)
最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議:
  一、採乙說修正為:民國八十八年四月二十一日修正前刑法第
      二百二十四條第一項,原規定「對於男女以強暴、脅迫、
      藥劑、催眠術或他法,至使不能抗拒而為猥褻之行為者,
      處……。」所謂「他法」,依當時規定固指類似於強暴、
      脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於八十
      八年四月二十一日修正時,已修正為「對於男女以強暴、
      脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法,而為猥褻
      之行為者,處……(修正後僅有一項)。」依立法理由說
      明,係以原條文之「至使不能抗拒」,要件過於嚴格,容
      易造成受侵害者,因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體
      方面受更大之傷害,故修正為「違反其意願之方法」(即
      不以「至使不能抗拒」為要件)。則修正後所稱其他「違
      反其意願之方法」,應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐
      嚇、催眠術以外,其他一切違反被害人意願之方法,妨害
      被害人之意思自由者而言,不以類似於所列舉之強暴、脅
      迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法,足以壓抑被害
      人之性自主決定權為必要,始符立法本旨。
最高法院六十三年台上字第三八二七號判例:
  要旨:刑法第二百二十七條第一項姦淫十四歲以上未滿十六歲
        之女子罪,係因年稚之女子對於性行為欠缺同意能力,
        故特設處罰明文以資保護,其父之同意不能阻卻犯罪,
        亦無刑法第十六條但書後段所定免刑之適用。
民國十八年五月二十三日民法第十三條之立法理由:
  查民律草案第十二條理由謂無意思能力者,亦無行為能力,固
  屬當然之事。未滿七歲之幼者,雖不得謂為全無意思能力,然
  確有意思能力與否,實際上頗不易證明,故本條規定七歲未滿
  之幼者為無能力人,以防無益之爭論。
  謹按第二項所以有限制行為能力之規定者,蓋因滿七歲以上之
  未成年人,雖不能謂為全無意思能力,然其智識究不若成年人
  之充足,若不加以限制,殊不足以保護其利益也。
  (下略)
兒童權利公約第十九條:
  一、簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施,防止兒
      童在其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時遭受
      身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強
      暴之不當待遇或剝削。
  二、該等保護措施,依其情節應包括兒童與照顧兒童之人所需
      要的各種社會計畫,其他形態的有效防患措施,與上述對
      待兒童與不當的事件之發現、報告、參酌、調查、處理與
      追蹤措施。依其情節應包括有關司法訴訟的有效協助。
公民與政治權利國際公約第二十四條:
  一、所有兒童有權享受家庭、社會及國家為其未成年身分給予
      之必需保護措施,不因種族、膚色、性別、語言、宗教、
      民族本源或社會階級、財產、或出生而受歧視。
  二、(略)
  三、(略)
經濟社會文化權利國際公約第十條:    
  本公約締約國確認:
  一、(略)
  二、(略)
  三、所有兒童及少年應有特種措施予以保護與協助,不得因出
      生或其他關係而受任何歧視。兒童及青年應有保障、免受
      經濟及社會剝削。凡僱用兒童及少年從事對其道德或健康
      有害、或有生命危險、或可能妨礙正常發育之工作者均應
      依法懲罰。國家亦應訂定年齡限制,凡出資僱用未及齡之
      童工,均應禁止並應依法懲罰。


【舊見解】

 

【注意事項】

:::