本院於111年11月22日（星期二）上午舉辦最高法院國民法官上訴審模擬法庭座談會，邀請國立臺灣大學法律學系謝煜偉教授、國立臺北大學法律學系顏榕助理教授擔任評論人，本院蘇素娥法官、最高檢察署蔡瑞宗檢察官、許祥珍檢察官、李濠松檢察官及辯護人李宏文律師、張百欣律師與談，法務部檢察司黃育仁主任檢察官、司法院刑事廳李釱任廳長、文家倩法官、陳思帆法官蒞院觀摩。

    吳院長引言時表示：本件第二審模擬判決係撤銷第一審國民法官法庭判決，將該案件發回第一審法院，嗣經檢察官及被告分別上訴至本院，案經合議庭多次評議後，於111年10月27日審結，將原判決撤銷，發回臺灣高等法院，並於今日舉辦模擬法庭座談會。

    國民法官法第92條第2項前段規定：「第二審法院撤銷原審判決者，應就該案件自為判決。」主要是因為第二審法院以原審判決不當或違法而撤銷時，如再發回原審法院重為審理，不僅徒增被告訟累，亦造成原審法院重啟國民參與審判程序之不必要勞費，故規定第二審法院撤銷後，以自為判決為原則，惟若原審判決因符合同條項但書所定5款情形之一而撤銷者，應將案件發回原審法院。其中第1款至第4款規定，或因可能涉及當事人之審級利益，或應由國民法官正確適用法令、認定事實後反映其正當法律感情，因此，第二審法院應以判決將該案件發回原審法院依國民參與審判程序重為審理，較為妥適。至於第5款規定：「法院審酌國民參與審判制度之宗旨及被告防禦權之保障，認為適當時」，應發回原審法院，係因上訴審法院依第91條既應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使其審查權限，於第二審法院審酌國民參與審判制度之宗旨及被告防禦權之保障後，如認為適當時，應許第二審法院將案件發回原審法院處理，以貫徹由國民法官審判之制度意旨。條文規定「如認為適當時」，即賦予第二審法院之裁量權。上級審應如何建立案件是否發回原審法院之標準，值得進一步討論。

    謝煜偉教授評論時提出關於上訴審的尊重論，究竟是尊重既有的國民法官判決，或應尊重國民法官的將來判斷，而不宜由職業法官直接就實體上及科刑判斷，其界線仍應由個案之具體主張及制度目的一一檢視，並就上訴審之定位，從日本控訴審制度觀察我國立法模式，就我國整體訴訟結構及尊重論，認為我國應屬於事後審為原則，兼採續審制，而因事後審模式及續審模式兩者審判對象有別，第二審在審理程序中應如何切換審理模式，是否能準確掌握審判對象，亦關涉第三審應以何種標準審查上訴二審之判斷。謝教授並評析國民法官法第64條第1項第6款的「公平」因素考量，依據該條立法理由，因證明被告有利之事項本屬法院應依職權調查之事項，因此若適用本條款再以刑事訴訟法第163條第2項但書為目的性解釋限縮適用，並無實益，且適用該條款與第90條第1項但書中的「公平」因素，應考量一審與上訴審的功能目的不同而做不同程度的思考。謝教授亦就無害瑕疵提出檢討，認為應謹慎思考上訴審能否凌駕原來一審的心證內容，從既有的舊證據中重新形成新的心證判斷無害瑕疵，或僅能單純剔除違法證據之部分，以原判決形成之心證確認仍得以明白認定犯罪事實。

    顏榕助理教授則從日本三審職權撤銷制度說明我國第三審自為判決維持一審判決之可能性，並提出在日本因為採行緩和的事後審，關於事實認定有無違誤，何謂足以影響原判決，以事後審查的觀點來進行審查更具正當性，而從日本二戰後，訴訟程序由職權進行轉換至當事人進行所發生的調查證據違法有無影響原判決之疑義案例，反思我國刑事訴訟法面臨相同的轉換時期，於採取經驗法則、論理法則的評價操作，如果第二審法院以事實認定錯誤而撤銷原審判決時，應於判決理由中敘明原審判決有何違背經驗法則或論理法則之情事，及該等事情如何影響於判決結果等更高的說理義務，另提出日本多數認為在採取經驗法則、論理法則說之下，不論二審撤銷一審的有罪或無罪判決，均應具體指摘何處違反經驗法則、論理法則，其標準應一致，但認為在我國國民法官法第92條規範下，是否有不同解釋標準的法制基礎，不無討論空間，並認為從國民法官法第1條規定彰顯國民主權，隱含司法參與的民主正當性，肯定國民法官制度下所為堅實的第一審判決，應予尊重。

    檢察官與談時則提出不同面向的觀察，關於無害錯誤審查原則「於判決無影響」之要件，縱然當事人不爭執，該程序瑕疵仍可能於判決有影響，反之，雖當事人有爭執，仍可能於判決無影響，則此要件是否仍有必要？其次，國民法官法第90條第1項但書第1款規定第二審例外准許提出新證據之情形，認為若解釋參考刑訴163第2項但書，以「當事人聲請調查之新證據係用以證明有利於被告之事項為限」，但無論係第90條或第64條，均未限於以證明有利於被告之事項為前提，且依第90條之立法理由，公平乃法院之本質，參酌日本刑事訴訟法，亦未有此限制規定。另提出從審判對象及審酌之資料二面向觀察判斷第二審是否屬於事後審，此判斷亦關涉二審審理時之態度採心證優先或法則優先說。最後提出刑事訴訟法修正草案第366條之1第1項與國民法官法第90條第1項比較，國民法官法的規定顯然較嚴苛，是否係彰顯立法者期待更高度尊重國民法官參與之判決。

    辯護人與談時提及，關於第二審之證據調查，亦應注意國民法官參與審判案件在一審準備程序前已經踐行任意協商程序，所以當檢辯雙方自主決定不欲列入之爭點，既然一審已無從探究，則二審依職權調查證據時，是否應限縮處理？其次，關於一審國民法官與專家鑑定報告意見不同時或量刑之認定，二審的審查界線為何？如果在二審提出另案判決參考及司法院量刑基準，是否屬於新證據或根本不屬於證據之範圍？均值得探究。

本院承辦庭與談時則從上訴審的立法背景說明上訴救濟制度，應與第一審審理方式作制度性的關聯思考，因應國民參與的特性，尊重第一審判決，限制證據調查及認定事實錯誤之撤銷基準，所以在國民參與審判制度下，第二審之構造已納入事後審兼限制續審之原理與精神，並提出合議庭認為容許第二審調查新證據之例外，可參考刑事訴訟法第163條第2項但書「公平正義之維護」，以當事人聲請調查之新證據係用以證明有利於被告之事項為限，而關於何謂公平正義，其射程乃由實務形成，至於無害錯誤審查原則，除了適用在訴訟程序違背法令之外，於事實認定時亦應有適用空間，因為訴訟程序環環相扣，具體個案中判斷是否屬於無害錯誤，亦應整體考量訴訟經濟及人民對於司法的信任。

   在評論人及與談人分別為精闢之論述與解析後，綜合討論過程中，與會人員踴躍提出各自觀點，評論人及與談人均予詳細回應，在意見充分溝通、熱烈討論下，圓滿結束本次座談會，會中各方先進提供之寶貴意見，本院將作為日後建立實務審查基準之參考，本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使審查權限，提高人民對司法之信賴。

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最高法院國民法官上訴審模擬法庭第2輪次第2場次座談會

• 發布日期:111-11-24
• 更新日期:111-11-25
• 發布單位:最高法院