最高法院民國112年1月3日（星期二）上午舉辦112年度第1次刑事學術研討會，以「修正刑事訴訟法第348條之適用」為題，由國立臺灣大學法律學院林鈺雄教授擔任報告人，邀請臺灣高等法院臺南分院黃瑞華院長、臺灣高等法院劉方慈庭長、廖建瑜法官、臺灣高等法院臺中分院楊文廣法官、司法院刑事廳胡宜如法官共同參與。

       本次研討會由刑一庭郭毓洲庭長代理主持，郭庭長引言時表示：本次刑事訴訟法第348 條修正的目的，在尊重當事人一部上訴權之行使，規定原則上以當事人所設定之攻防範圍，作為上訴審審判之界限，除了能就當事人爭執之事項，聚焦上訴審審判之標的範圍，以強化當事人進行主義之精神外，並且能節省當事人與法院訴訟的勞費與資源，對於上訴審審判的精緻化具有重大的意義。然而因為新法的修正，與傳統見解上的「公訴不可分」、「審判不可分」與「上訴不可分」原則，產生了一些適用上的緊張關係，尤其當事人一部上訴權之行使，與「裁判確定時期一致性」與「科刑妥當性」的要求若發生牴觸的話，其優先順位究竟如何界定？此外，刑事訴訟法第348 條第 1 項及第 3 項關於一部上訴權之規定，與同條第2 項前段之規定在體系上之關係與效力優先之判斷為何？所謂「一部上訴可分性」之判斷基準，應如何明確加以界定？以及當事人未主張上訴之部分是否發生「移審」於上訴審法院之效果？倘若未上訴部分並未發生「移審」於上訴審法院之效果，該部分是否先確定而具有既判力？而該部分若已經具有確定之既判力，可否作為非常救濟之訴訟標的？等問題。本院曾在去年底舉辦刑事學術研討會，針對本院與二審法院所提出修正刑事訴訟法第348條在實務適用上之疑義及可能衍生之問題進行研討，但因研討時間有限，仍留有許多問題尚待進一步釐清。吳院長有鑑於此，故針對此項問題再次召開本次刑事學術研討會，期能將上次研討會所未能釐清之相關問題，重新完整的再作進一步的釐清。

       林教授首先說明一部上訴在德國法上有所謂的「可分性準則」，係當事人不服原判決而限定聲明上訴部分，就判決之內在關係而言，是否有其自主性，而與未聲明上訴部分，在事實上及法律上是否可以分開處理為準則。並分別舉數個案件之一部上訴、同一案件之一部上訴及制裁宣告之一部上訴等案例加以說明，就單純一罪之同一案件一部上訴之情形，又再細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果之特定部分，如僅就科刑之定應執行刑或原審宣告緩刑部分或易刑處分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定之犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴，甚至就沒收部分亦不爭執，僅針對追徵價額之估算不服而提起一部上訴。林教授認為此等類型之一部上訴是否合法，取決於「可分性準則」，並可藉由正反之輔助性基準，判斷一部上訴是否合法，先以正面觀察，若上訴審得以原審判決未經聲明部分之認定為基礎，不予更動，僅審理聲明不服部分，則該一部上訴聲明原則上若具有分別審理之可能性，在客觀上可以分開審判；再以反面觀察，當聲明不服的部分被撤銷或改判時，如果繼續維持未經聲明不服部分之原審判決法律上及事實上的認定，與經聲明不服部分撤銷改判後審理結果，兩者如不會產生相互矛盾之情形，則該一部上訴之聲明，法律上即認為合法。

       林教授進而說明承認一部上訴，則未上訴部分會產生部分既判力之效果，並可區分為垂直既判力與水平既判力，用以分析同一案件或單純一罪一部上訴之法律效果。若被告僅就科刑部分上訴，論罪部分未經上訴而已先行確定，雖產生部分既判力，上級審法院不能更動下級審判決的論罪認定，但因僅有內部拘束力，並無整體案件對外發生既判力之作用，故論罪部分不得切割加以救濟，自不能先行提起非常救濟程序。

       林教授並透過案例說明可分性準則之運用，認為在僅被告提起上訴，檢察官未上訴之情形：一、被告僅就論罪部分提起一部上訴，論罪若有理由，法律效果必須連動，無法分離審判，否則會生裁判矛盾情形，故不生一部上訴之效力，論罪、科刑及沒收都因上訴移審而阻斷確定，均為第二審審判範圍；二、被告僅就法律效果（科刑、沒收及保安處分）提起上訴，依上訴可分性原則，為合法之一部上訴，科刑、沒收及保安處分部分因合法上訴、移審而阻斷確定。至於論罪部分，則因未經上訴而先行確定，產生部分既判力，第二審法院應以第一審判決的論罪認定為前提及基礎，專就科刑、沒收及保安處分部分予以審判；三、被告僅就科刑之量刑太重或未宣告緩刑提起一部上訴，論罪及沒收部分，皆因未上訴而產生部分既判力，第二審應以此為前提，單獨審酌科刑部分的量刑或未宣告緩刑有無違法或不當；四、被告僅針對沒收提起一部上訴之情形，道理與科刑之一部上訴相同，論罪、科刑部分皆因未上訴而先行確定產生部分既判力，第二審審判範圍僅限於沒收部分。

    林教授進而就本院及第二審法院所提修正後刑事訴訟法第348條在實務適用上的多項問題，提出其個人看法：

一、關於上訴審法院闡明權之運用，例如被告上訴僅稱「判太重、我不服」，有可能是對科刑不服，亦可能是對論罪不服，故在被告可能是一部上訴之情形，上訴審法院應盡訴訟照料義務，強化闡明權之運用，以確定其上訴範圍。

二、在上訴審審理範圍與調查範圍部分，因第二審為事實覆審，故上訴範圍等於移審範圍，並與審理範圍及調查範圍一致，且因移審與既判力是相對應的概念，若已產生部分既判力，即不在移審範圍。至於第三審為法律審，上訴範圍、移審範圍及審理範圍固然一致，但調查範圍受到刑事訴訟法第394條規定之限制，故會小於上訴及審理範圍。然而，不論是事實審或法律審上訴，調查範圍都不可能超過審理範圍。

三、關於應依職權上訴之案件有無一部上訴之問題，林教授認為因職權上訴為擬制性上訴，在同一案件範圍內，排除一部上訴規定之適用。關於一部上訴判決確定後再審管轄法院之問題，由於再審之規定並未配合一部上訴制度作相應之修正，致法律規範密度不足，而同一案件必須整體確定後始能提起非常救濟，部分既判力僅具訴訟內部效力，不具既判力法律效果之外部作用，故不能僅針對未上訴部分之確定判決聲請再審或非常上訴加以救濟；雖然再審由最後事實審法院管轄，但事實審之「事實」有犯罪事實與量刑事實，故同一案件，一審判決後一部上訴至二審，不論是何種一部上訴之確定判決，其再審管轄法院均為第二審法院。

四、至於未上訴部分有明顯錯誤時應如何處理之問題，德國通說認為，於同一案件之情形，未上訴部分之判決具有明顯錯誤者，隨同案件全部確定後，一併依再審程序救濟，然因有訴訟不經濟之缺點，故在通說底下又有修正說即「量刑調節方案」之提出，在被告僅針對科刑部分上訴，而犯罪事實部分之判決有明顯錯誤時，由上訴審法院以正確之犯罪事實作為量刑基礎，以資調節。德國少數說則認為上訴審雖原則上受部分既判力拘束，但此並無對外訴訟效果，故若被告僅就科刑一部上訴，而犯罪事實部分之判決具有明顯錯誤者，例外破除部分既判力之內部拘束，由上訴審法院予以糾正，以維護裁判及科刑之正確性。

       在林鈺雄教授精闢的論述與解析後，綜合討論過程中，與會人員亦踴躍提出各自理念與觀點，進行互動式討論，林教授對於與會人員所提疑義均予詳細回應，在意見充分溝通、熱烈討論下，本次研討會成果斐然，收穫豐碩。

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• 發布日期:112-01-05
• 更新日期:112-01-05
• 發布單位:最高法院