壹、本案判決摘要

刑法第55條但書規定之想像競合輕罪釐清(封鎖)作用，固應結合輕罪所定法定最輕應併科之罰金刑。然 法院經整體觀察後，可基於「充分但不過度」評價之考量，決定是否宣告輕罪之併科罰金刑。

貳、本案法律爭議

一、被告以一經營行為同時未經許可擅自經營期貨經理事業及經營全權委託投資業務，依想像競合犯關係，從一重論以較重之期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，在量刑時應否一併考量輕罪即證券投資信託及顧問法第107條第1款所規定之「應併科」罰金刑？亦即，刑法第55條但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之規定，即學理上所稱想像競合「輕罪釐清作用」（或稱輕罪封鎖作用），是否應結合輕罪所定法定最輕應併科之罰金刑？此一法律爭議，承辦庭以本院先前裁判之法律見解有否定說及肯定說之積極歧異，依法院組織法所定大法庭相關程序提出徵詢。
二、上開法律問題經徵詢結果，因本院有表示見解之裁判係採肯定說，本院受徵詢庭均未認本院先前裁判存在「法律見解歧異」之情形。承辦庭經評議後亦採取尚無「法律見解歧異」之見解。則承辦庭依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢後所獲致之法律見解並無歧異，承辦庭自無從以「法律見解歧異」為由，提案予刑事大法庭裁判。惟為博採眾議，業由承辦庭開庭審理，並就上開法律爭議選任專家學者，以書面及於言詞辯論時到場陳述法律上意見。

參、本院見解

本院採肯定說之先前裁判，認想像競合輕罪釐清作用，應結合輕罪所定法定最輕應併科之罰金刑。主要理由包括：

一、刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」該但書規定即為學理上所稱想像競合之「輕罪釐清作用」（或稱想像競合之「輕罪封鎖作用」）。係提供想像競合犯從一重處斷外，亦可擴大將輕罪相對較重之「最輕本刑」作為形成宣告刑之依據。

二、刑法第55條前段所規定之從一重處斷，係指行為人所侵害之數法益皆成立犯罪，然在處斷上，將重罪、輕罪之法定刑比較後，原則上從一較重罪之「法定刑」處斷。亦即，在立法選擇下，行為人想像競合所犯輕罪之較低法定刑被吸收（學理上稱為吸收原則），惟所犯輕罪仍成立，判決理由仍須同時敘明行為人所犯均該當各輕、重罪名，且科刑時併審酌輕罪之量刑因素，始能充分評價行為人侵害「數法益」行為之不法與罪責內涵。詳言之，遇有重罪之法定最輕本刑比輕罪之法定最輕本刑為輕時，該輕罪釐清作用即結合以「輕罪之法定最輕本刑」為具體科刑之依據（學理上稱為結合原則），提供法院於科刑時，可量處僅規定於輕罪「較重法定最輕本刑」（包括輕罪較重之併科罰金刑）之法律效果，不致於評價不足。

肆、本案說明

一、我國實務在適用該但書規定時，如重罪及輕罪之最輕本刑均只有「單主刑」時，例如重罪之最輕本刑為有期徒刑2月，輕罪之最輕本刑為有期徒刑6月，則在適用該條但書予以具體科刑時，不能科以輕罪所定最輕本刑（即有期徒刑6月）以下之刑，此較易理解而尚無爭議。然遇有重罪或輕罪之最輕本刑存在自由刑及併科罰金之「雙主刑」時，如何允當適用該條但書予以具體科刑，並非望文生義即能解讀，因而產生法律適用之疑義。
二、本案以上開肯定說為基礎，認刑法第55條但書所定想像競合之結合原則，不在於讓輕罪「較重法定最輕本刑」封鎖或限制重罪「較輕法定最輕本刑」之適用，而是在於擴大提供另一個重罪所未設的較重法律效果，讓具體科刑即形成宣告刑時，其科刑下限不受制於重罪相對較輕之法定最輕本刑，而可將輕罪相對較重之法定最輕本刑列為形成宣告刑之依據。則遇有重罪之法定最輕本刑無罰金刑，或僅係選科罰金刑，而輕罪之法定最輕本刑係應併科罰金刑時，在量刑上，宜區分「從一重處斷」及「具體科刑」二個層次予以處理：

（一）首先，在刑法第55條前段「從一重處斷」方面，依上開說明，數罪均成立，僅係從一重罪之「法定刑」處斷，故原則上以重罪之所有法定本刑（包括最重及最輕本刑）形成處斷刑之框架。
（二）其次，因想像競合犯在本質上係侵害數法益而成立數罪名，為落實所成立之數罪名的不法及罪責內涵，均能獲得充分但不過度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則。則依該條但書規定，在「具體科刑」即形成宣告刑時，輕罪相對較重之法定最輕本刑即應併科之罰金刑，例外被納為形成宣告雙主刑（徒刑及罰金）之依據，以填補如僅適用重罪法定最輕本刑，不足以評價被告全部犯行的不法及罪責內涵之缺憾，俾符合上開想像競合犯「輕罪釐清作用」，此一制度性控制手段之規範目的，尚與類推適用或雙重危險之禁止等原則無涉。

三、法院經整體觀察後，可基於「充分但不過度」評價之考量，決定是否宣告輕罪之「併科罰金刑」

（一）刑法第55條但書規定之立法意旨，既在於落實充分但不過度之科刑評價，以符合罪刑相當及公平原則，則法院在適用該但書規定而形成宣告刑時，如科刑選項為「重罪自由刑」結合「輕罪併科罰金」之雙主刑，為免倘併科輕罪之過重罰金刑產生評價過度而有過苛之情形，允宜容許法院依該條但書「不得『科』以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之意旨，如具體所處罰金以外之較重「徒刑」（例如科處較有期徒刑2月為高之刑度），經整體評價而認並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」（例如有期徒刑2月及併科罰金）為低時，得適度審酌犯罪行為人侵害法益之類型與程度、犯罪行為人之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰儆戒作用等各情，在符合比例原則之範圍內，裁量是否再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度。
（二）析言之，法院經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體科刑時，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，抑或基於不過度評價之考量，未一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無不可。
（三）法院遇有上開情形，於科刑時雖未宣告併科輕罪之罰金刑，惟如已敘明經整體評價而權衡上情後，不予併科輕罪罰金刑，已充分評價行為之不法及罪責內涵，自不得指為違法。

四、本案情形

（一）行為人以一行為同時該當期貨交易法第112條第5項第5款所定之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業罪（處7年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金），及證券投資信託及顧問法第107條第1款所定，未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務罪（處5年以下有期徒刑，併科100萬元以上5,000萬元以下罰金），雖依想像競合犯關係，從一重論以期貨交易法第112條第5項第5款之罪，並以該罪之法定最重本刑「7年有期徒刑」為科刑上限。惟其科刑下限，除徒刑部分依刑法第33條第3款規定，以2月有期徒刑為度外，不可忽視依刑法第55條但書規定，輕罪併科罰金刑部分，亦擴大成為形成宣告「有期徒刑結合罰金」雙主刑之依據。
（二）在「具體科刑」即形成宣告刑方面，如具體所處罰金以外之較重「徒刑」（例如科處較有期徒刑2月為高之刑度），經整體評價而認並未較輕罪之「法定最輕徒刑及併科罰金」（例如有期徒刑2月及併科罰金）為低時，自得審度上開各情後，裁量是否併科輕罪即證券投資信託及顧問法第107條第1款所定之「100萬元以上5,000萬元以下罰金」。

                                                                                       刑事第六庭審判長法 官  李英勇

                                                                                                                   法 官  鄧振球

                                                                                                                   法 官  洪兆隆

                                                                                                                   法 官  楊智勝

                                                                                                                   法 官  邱忠義

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• 發布日期:112-02-08
• 更新日期:112-02-08
• 發布單位:最高法院