壹、本院判決摘要

一、本件上訴人最高檢察署檢察總長因被告諸慶恩偽造文書案件，對於本院92年度台上字第4411號確定判決，認為部分違背法令，提起非常上訴。

二、本院於民國112年9月20日以112年度台非字第4號判決，撤銷本院92年度台上字第4411號確定判決關於不受理部分，並駁回檢察官之上訴。

貳、案情摘要

一、被告諸慶恩前遭檢察官以涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書及（修正前）商業會計法第71條第1款等罪嫌，提起公訴，經臺灣臺北地方法院89年度訴字第1072號判決無罪。檢察官不服，提起第二審上訴，經臺灣高等法院以90年度上訴字第489號判決（下稱第二審判決）撤銷第一審關於被告部分之判決，改判被告犯行使業務上登載不實文書罪，量處有期徒刑4月（得易科罰金，並宣告緩刑），另就其被訴涉犯商業會計法第71條第1款罪嫌部分，說明不另為無罪諭知。臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察官不服，於91年5月9日提起第三審上訴（被告亦對其有罪部分提起上訴）。

二、嗣被告於本院審理期間之92年5月24日死亡，本院乃於92年8月14日以92年度台上字第4411號判決（下稱第三審判決）撤銷第二審關於被告部分之判決，改判諭知主文：「原判決（即第二審判決）關於諸慶恩部分撤銷（第1 項）。本件不受理（第2 項）。諸慶恩之上訴駁回（第3 項）。」

三、本件上訴人主張檢察官提起第三審之上訴係不合法，第三審判決誤不合法之上訴為合法，撤銷第二審被告部分之判決，改判諭知不受理，屬違背法令之無效判決，依司法院釋字第135號解釋意旨，應提起非常上訴撤銷之，且為保障被告聲請再審之利益，認有提起非常上訴之必要，因此向本院提起非常上訴。

叁、本院判決理由要旨

一、刑事案件誤不合法之上訴為合法之無效確定判決，與有效之確定判決性質不同，雖有利於被告，惟既具有判決之形式，仍應依司法院釋字第135號解釋意旨，依非常上訴、再審程序處理。又刑事被告於第三審上訴中死亡，第三審法院得依刑事訴訟法第393條第5款、第394條第1項但書之規定，就被告死亡之事實依職權加以調查，據以諭知不受理判決者，必以有合法之上訴為前提要件，如為不合法之上訴，則第二審判決已因無合法上訴而告確定，自無庸為其他程序或實體事項之審理，仍應以其上訴不合法為由，予以駁回，不能逕將第二審判決撤銷，改為不受理之諭知。裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其不得上訴第三審之輕罪部分以重罪之上訴合法為前提應併予審理，如重罪上訴為不合法，既應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，輕罪部分自應併從程序上駁回。又如檢察官就輕罪之起訴法條為刑事訴訟法第376條第1項不得上訴第三審法院之案件，當事人於第二審言詞辯論終結前，復未就起訴法條有所爭執或主張，既經第二審判決，即不得上訴第三審法院。

二、被告因偽造文書等案件，經第二審判決撤銷改判論處犯行使業務上登載不實文書罪刑，就被訴商業會計法第71條第1款罪嫌部分說明不另為無罪諭知後，高檢署檢察官向本院提起第三審上訴，惟依理由書之記載，僅就第二審判決對於被告論以行使業務上登載不實文書罪刑部分，以違背法令為由執以指摘，就得上訴第三審之被訴商業會計法第71條第1款不另為無罪諭知部分，是否違背法令，無隻字片語敍及，且依卷證，檢察官起訴書所載指示填製不實「交易單（DEAL TICKET）」據以行使部分，犯罪事實及法條均為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書犯行，於提起第二審上訴時，並未爭執被告本部分係犯商業會計法第71條第1款之罪，迄第二審言詞辯論終結前，復未主張非屬（修正前，下同）刑事訴訟第376條所列各罪案件，第二審論處被告犯刑法216條、第215條之罪，屬刑事訴訟法第376條第1款之案件，既經第二審判決，檢察官即不得提起第三審上訴，此部分上訴自屬違背法律上之程式。且因得上訴之重罪部分即被訴商業會計法第71條第1款部分，未敘述理由而不合法，本院應從程序上予以駁回，則公訴意旨所指與之有修正前牽連犯關係而不得上訴第三審之行使業務上登載不實文書輕罪部分，自無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。從而，第二審判決已因無合法上訴而告確定，本院自無庸為其他程序或實體事項之審理，仍應以檢察官之上訴不合法為由，予以駁回，不能逕將第二審判決撤銷，改判諭知不受理。

三、第三審判決誤檢察官之上訴合法，以被告於檢察官提起第三審上訴中死亡，逕依刑事訴訟法第303條第5款規定將第二審判決關於被告部分撤銷，改判諭知不受理，雖係有利於被告，但自屬違背法令而無效。該項無效之違法判決，係誤不合法之上訴為合法，依司法院釋字第135號解釋意旨，應由本院將（原）第三審判決關於不受理部分撤銷，並駁回檢察官之上訴，以資救濟。

                                                                             刑事第七庭審判長法　 官   段景榕

                                                                                                         法　官   洪兆隆

                                                                                                         法　官   楊力進

                                                                                                         法　官   許辰舟

                                                                                                         法　官   汪梅芬

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• 發布日期:112-09-20
• 更新日期:112-09-20
• 發布單位:最高法院