會議日期
103/09/02
 
討論事項：
         本院刑事判例研修及值得參考裁判選編小組一○三年度第二
         次會議，初審決議：六十七年台上字第四七三號、五十九年
         台抗字第三六七號判例不再援用、六十七年一月十日六十七
         年度第一次刑事庭庭推總會議決議（一）、八十一年七月二
         十八日八十一年度第八次刑事庭會議決議（一）不再供參考
 
一、六十七年台上字第四七三號
        判例要旨：
        上訴人係依據法令從事公務之人員，但非某甲之管區警員，
        亦未奉主管之命令，處理某甲之醫療糾紛，竟利用其為警員
        之身分，對於非主管或監督事務圖利自肥，應負戡亂時期貪
        污治罪條例第六條第四款圖利罪責。
        相關法條：貪污治罪條例第六條
        審查意見：
        本則判例似主要在揭示上訴人擔任派出所警員，其未奉命處
        理非屬其管區內民眾某甲所涉密醫致人死亡案件，卻藉詞向
        某甲索取金錢得逞，雖不成立（八十一年七月十七日修正公
        布前）戡亂時期貪污治罪條例之違背職務收受賄賂、藉端勒
        索財物或利用職務上機會詐取財物罪，然其係依據法令從事
        於公務之人員，利用警員之身分，對於非主管或監督之事務
        圖利自己，仍應成立同條例第六條第四款之對非主管或監督
        事務圖利罪。
        依事實審認定之犯罪事實，上訴人擔任派出所警員，藉詞涉
        及密醫致人死亡案件之某甲必須支付若干金錢解決，否則將
        收押某甲究辦，以向某甲索取金錢，尚非全無成立藉勢（藉
        端）勒索財物或利用職務上機會詐取財物罪之可能，何以不
        成立上開二罪名，本則判例並未進一步論述說明，又事隔多
        年並無事實審判決就此問題所持理由可資查考。而上訴人向
        某甲索取金錢之前，某甲所涉密醫致人死亡案件是否有犯罪
        嫌疑而屬刑事案件或僅為單純民事糾紛？已否由上訴人以外
        之其他（或管區）警員負責調查，甚至報請檢察官開始偵查
        ？上訴人有無任何法定處理權責？有無可能以派出所警員身
        分實際上插手其事？俱有欠明瞭。此攸關事實認定及法律適
        用之重要事項，既均未能進一步究明，對於本則判例以上訴
        人並非某甲之管區警員，亦未奉主管之命令，處理某甲之醫
        療糾紛為由，即認上訴人所為與其派出所警員職務無關，不
        成立違背職務收受賄賂罪，有無所本？是否允當？難以適切
        解讀。至於上訴人所為雖不合違背職務收受賄賂、藉勢（藉
        端）勒索財物、利用職務上機會詐取財物罪之要件，而符合
        對非主管或監督事務圖利罪之犯罪構成要件，仍應論以該罪
        ，於適用上似無疑義。又（戡亂時期）貪污治罪條例有關對
        非主管或監督事務圖利罪之犯罪構成要件，經一再修正，現
        行規定係以「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命
        令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人
        民就一般事項所作對外發生效果之規定」、「圖自己或其他
        私人不法利益」、「因而獲得利益」，為其犯罪構成要件，
        與本則判例所適用者，已有顯著不同。本則判例之案例事實
        既非明確，又論述內容較為簡略，尤其欠缺就派出所警察法
        定職務範圍為深入而具體之分析說明，又非針對現行對非主
        管或監督事務圖利罪之犯罪構成要件而為，參考價值似乎有
        限，且與本院一○三年度刑議字第二號提案（民國一○三年
        五月十三日一○三年度第八次刑事庭會議）決議（某警員發
        覺轄區外之他市有大型職業賭場，因收受賭場經營者金錢而
        不予調查或通報，成立違背職務收受賄賂罪）區隔困難，適
        用上易生爭議。
        擬以法律（貪污治罪條例之對非主管或監督事務圖利罪規定
        ）已修正，本則判例不合時宜為由，建議不再援用。
        初審決議：
        法律已修正，本則判例不合時宜，擬不再援用。
決議：
        法律已修正，本則判例不合時宜，不再援用。
    
二、五十九年台抗字第三六七號判例
        判例要旨：
        數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，
        此觀刑法第五十一條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖
        曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時
        ，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，
        定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之
        刑，定其執行刑。
        相關法條：刑法第五十一條。
    審查意見：
    一、刑事訴訟法第三百七十條原僅規定：「由被告上訴或為
            被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審
            判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不
            在此限。」此即所謂「不利益變更禁止原則」。民國一
            ○三年六月四日修正公布增訂第二項：「前項所稱刑，
            指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」、第三項：「
            第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部
            上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。
            」等規定，據以規範第一審法院所受理一人犯數罪之案
            件，於第二審法院以同一判決為數個宣告刑（上訴後全
            部或一部經撤銷自為判決）並定應執行之刑，或因一部
            已先行判決確定，一部上訴經撤銷後自為判決，嗣後另
            以裁定定其應執行之刑時，亦有本條不利益變更禁止之
            適用，以保障被告之上訴權。從而，由被告上訴或為被
            告之利益而上訴者，如無第一項但書之情形，第二審法
            院於就數個宣告刑定其應執行之刑，或於第一審或第二
            審數罪併罰之判決於另以裁定定其應執行之刑時，均應
            受「前定之執行刑」之拘束，不得諭知較前定之刑為重
            之執行刑。
    二、一人犯數罪，除如前述之在同一個案件內為判決外，亦
            有各別繫屬分別受裁判並先後確定，且符合數罪併罰之
            情形，後者倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，
            但依刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，再與其他
            裁判宣告之刑定其執行刑時，應否同受「前定之執行刑
            」之拘束，本次修正條文對此並未規定。考諸立法委員
            提案增訂刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項之緣
            由經過，此應屬立法疏漏，而非立法者有意省略。鑒於
            數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當
            之考量，本含有恤刑之性質，故於分屬不同案件之數罪
            併罰有應更定執行刑者，本於同為定刑裁定應為相同處
            理之原則，法院於裁定定應執行之刑時，自仍應有「不
            利益變更禁止原則」法理之考量；亦即，另定之執行刑
            ，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後
            裁判宣告之刑之總和。
    三、刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二
            審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原
            則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑
            之情形，在法理上既亦應同受此原則之拘束，是本則判
            例已不合時宜，建請不再援用。又，另定之執行刑，其
            裁量所定之刑期，如較重於前定之執行刑加計後裁判宣
            告之刑之總和者，即屬違背法令，不惟得作為抗告之理
            由，亦得以之作為非常上訴之理由。但此因屬本院所持
            法令上之見解變更，故對於本則判例公告不再援用前所
            為之確定裁判，自不得據以提起非常上訴，而使前之裁
            判受影響（二十五年非字第一三九號判例參照），附此
            敘明。
    初審決議：
    刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上
    訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用
    ；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，在法
    理上既亦應同受此原則之拘束，本則判例不合時宜，擬不再
    援用。
決議：
        刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上
        訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用
        ；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾
        經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法
        理上亦應同受此原則之拘束，本則判例不合時宜，不再援用
        。此為本院所持法令上之見解變更，故對於本則判例公告不
        再援用前所為之確定裁判，自不得據以提起非常上訴，而使
        前之裁判受影響。

三、六十七年一月十日六十七年度第一次刑事庭庭推總會議決議
      （一）
        決議要旨：
        刑事訴訟法第三百七十條前段規定：由被告上訴或為被告之
        利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。
        所謂原審判決之刑，當指宣告刑而言。第二審宣告刑如不較
        第一審宣告刑為重，縱令其所定之執行刑較第一審所定之執
        行刑為重，苟與刑法第五十一條之規定無違，即不得指為違
        法。其數罪併罰，一部經上訴改判，嗣以裁定另定執行刑時
        亦同。但為貫徹刑事訴訟法第三百七十條前段保護被告之立
        法意旨，第二審所定之執行刑或另以裁定所定之執行刑，以
        不較重於第一審所定之執行刑為宜。
        相關法條：刑事訴訟法第三百七十條。
        審查意見：
        本則決議前半段所述，與修正刑事訴訟法第三百七十條第二
        項、第三項之規定不侔，但書所指之情則屬注意規定，應以
        法律之明文規定為據。本則決議不合時宜，建請不再供參考
        。
        初審決議：
        法律已修正，本則決議不合時宜，擬不再供參考。
決議：
        法律已修正，本則決議不合時宜，不再供參考。

四、本院八十一年七月二十八日八十一年度第八次刑事庭會議決
         議（一）
        決議要旨：
        某甲犯施打毒品與販賣毒品二罪，經法院分別判處有期徒刑
        三年十月及無期徒刑，褫奪公權終身，嗣由二審法院依中華
        民國七十七年罪犯減刑條例相關規定，裁定分別減為有期徒
        刑二年六月又二十日及有期徒刑十五年，褫奪公權十年，並
        就有期徒刑部分定應執行有期徒刑十六年確定。旋二審法院
        又依中華民國八十年罪犯減刑條例相關規定，裁定就施打毒
        品部分減為有期徒刑一年八月又十三日，並與不得減刑之販
        賣毒品罪所減處之有期徒刑十五年仍定應執行有期徒刑十六
        年，某甲抗告經本院裁定予以駁回確定。最高法院檢察署檢
        察總長以本院駁回抗告之裁定違背法令提起非常上訴，經本
        院判決上訴駁回，茲復對本院駁回抗告之裁定提起非常上訴
        ，惟就減刑立法意旨言，所定執行刑應以較原定執行刑為低
        ，但不得作為非常上訴之理由。
        相關法條：中華民國八十年罪犯減刑條例第一條、第十一條
                              、第十二條。刑法第五十一條。
        審查意見：
        五十九年台抗字第三六七號判例，如經決議不再援用，本則
        決議擬不再供參考。
        初審決議：
        五十九年台抗字第三六七號判例，如經決議不再援用，本則
        決議擬不再供參考。
決議：
        五十九年台抗字第三六七號判例經決議不再援用，本則決議
        不再供參考。 

• 發布日期:109-12-21
• 更新日期:109-12-21
• 發布單位:最高法院資料科