會議日期
102/10/01
 
壹、一○二年刑議字第四號提案（第三子題）
（臺灣高等法院暨所屬法院九十九年法律座談會刑事類提案第十
四號）
院長提議：
         依照銀行法第一百二十五條第一項後段之規定吸收之資金，
         其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，加重其刑責，其犯罪所
         得之計算有如下之問題（三）：
問題（三）：中途加入之共同正犯，其加入前公司所違法吸收之
                          資金應否併入計算其犯罪所得？ 
甲說：
         併入說，即採總額說，其犯罪所得應合併計算。按刑法上所
         稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），係指後行為者於先行
         為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實
         行，其對於介入前先行為者之行為，有就既成之條件加以利
         用而繼續共同實行犯罪之意思，仍應負共同正犯之全部責任
         而言。亦即共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，
         而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初
         行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與
         實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前，其他共同正
         犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行
         犯罪行為之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，自應共
         同負責。中途加入之共同正犯其性質屬相續共同正犯，既係
         利用吸金公司之現有規模而加入，其加入時公司先前所吸收
         之資金仍繼續經營銀行相關業務，無從一一分割；亦即公司
         吸收之資金具有持續性及擴張性，共同正犯於加入時對此均
         有所預見，並有利用公司於舊有的基礎上再行擴大吸金之共
         同犯罪意思，所以共同正犯基於責任共同原則，其犯罪所得
         金額應屬相同，不因其加入時間點有異而分開計算。
乙說：
         共同正犯之犯罪所得，其金額應分別計算。
         按其加入時間長短，個別計算：因各別加入時間點不一，即
         可能加入該集團犯罪未達數日或未曾吸收任何一筆資金，就
         得對全部犯罪所得負責，依其吸收資金多寡來衡量，未免輕
         重失衡。
丙說：
         在中途始加入他人犯罪行為之事中共同正犯，原則上固應就
         其參與時點以後之行為及結果負責，但如係在他共同正犯犯
         罪既遂後而行為尚未終了之前加入，且前行為之效果尚在持
         續中，如事中共同正犯利用該尚持續存在之前行為之效果，
         則其對前行為所生之結果亦具因果性，即須負責。故行為人
         加入時，其他共同正犯先前之違法吸金行為雖已完成，但被
         害人僅繳交原約定之部分存款或投資款項，其餘部分係在行
         為人加入後始給付或由行為人收取完畢。則行為人係利用其
         他共同正犯之行為，使非銀行經營收受存款等業務罪之不法
         構成要件完全實現。此時即該當非銀行經營收受存款等業務
         罪構成要件之不法行為，就犯罪所得自應合併計算。
決議：
         採丙說。文字修正如下：
         事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼
的共同正犯」，乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人
中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。事中共同正
犯是否亦須對於參與前之他共同正犯之行為負擔責任，學理上固
有犯罪共同說（肯定）、行為共同說（否定）之爭議，但共同正
犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間之「相
互利用、補充關係」，若他共同正犯之前行為，對加入之事中共
同正犯於構成要件之實現上，具有重要影響力，即他共同正犯與
事中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，
自應對他共同正犯之前行為負責；否則，事中共同正犯對他共同
正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有
行為共同之存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責。準此，行
為人於參與共同非法經營銀行業務前，對先前他共同正犯已實現
構成要件之犯罪行為，因不在其合同意思範圍之內，且此部分之
法益侵害已經結束，其無從再參與該先前之全部或一部犯罪行為
，此部分違法吸金所取得之財物或利益等，既非其犯罪所得，即
不應計入。惟在他共同正犯犯罪既遂後而行為尚未終了之前加入
，且前行為之效果仍在持續中，如事中共同正犯利用該尚持續存
在之前行為之效果，則其對前行為所生之結果亦具因果性，即須
負責。故行為人加入時，其他共同正犯先前之違法吸金行為雖已
完成，但如被害人僅繳交原約定之部分存款或投資款項，其餘部
分係在行為人加入後始給付或由行為人收取完畢。因行為人係利
用其他共同正犯之行為，使非銀行經營收受存款等業務罪之不法
構成要件完全實現，此時即該當非銀行經營收受存款等業務罪構
成要件之不法行為，就犯罪所得自應合併計算。

貳、一○二年刑議字第四號提案（第二子題）
（臺灣高等法院暨所屬法院九十九年法律座談會刑事類提案第十
四號）
院長提議：
         依照銀行法第一百二十五條第一項後段之規定吸收之資金，
         其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，加重其刑責，其犯罪所
         得之計算有如下之問題（二）：
問題（二）：被害人所投資之本金返還後，是否仍要（應）計入
                          犯罪所得？
甲說：約定返還本金，係由當事人約定，與計算犯罪所得無涉，
             自無庸扣除。
理由：
（一）約定返還本金之部分固係民法上有效約定，若返還投資人
             本金部分應自犯罪所得中扣除，豈非實際上相當無犯罪所
             得！蓋此將形成只要返還本金全部，實際上，不論違反銀
             行法不法吸金的行為時間長短及金額多寡，則犯罪所得即
             愈少，甚至完全無犯罪所得的不合理現象。則銀行法第一
             百二十五條規定必將形同具文，毫無規範可言。故返還本
             金部分，自屬被告因犯罪直接取得之財物，應計入犯罪所
             得。
（二）對投資人不甚公允：投資人並無義務無償將資金貸予被告
             使用，並且無息償還；且耗費司法資源、爭訟時間成本及
             資金無法返還之風險，若認定為「返還本金」或「給付相
             當或高於本金」一部分之行為可自犯罪所得中扣除，對投
             資人不甚公允。
乙說：約定「返還本金」或「給付相當或高於本金」，已返還予
             投資人，故計算被告等犯罪所得時，自亦扣除。
             對被告而言，約定「返還本金」或「給付相當或高於本金
             」，均係違法吸金之手段，但既已返還予投資人，被告實
             已無犯罪所得，即應於計算被告犯罪所得時予以扣除，對
             被告做有利之認定。
決議：採甲說，文字修正如下：
理由：
        銀行法第一百二十五條第一項後段規定之立法意旨，既在處
        罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則
        其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之
        全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為
        其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律
        及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利
        息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，
        則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違
        法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，
        而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。
        且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可
        能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被
        害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬
        行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計
        入，而無扣除之餘地。 

• 發布日期:109-12-21
• 更新日期:109-12-21
• 發布單位:最高法院資料科