會議日期
102/06/11
 
討論事項：
一○二年刑議字第五號提案
刑九庭提議： 
             被告甲於原審有選任辯護人乙，原審判決書正本僅送達於
             甲及檢察官，檢察官未提起上訴，甲上訴逾期後，原審將
             案件移送檢察官執行時，甲始提起上訴，並主張判決書未
             送達於乙，原審乃補送判決書於乙，乙即於收受判決書十
             日內依刑事訴訟法第三百四十六條規定以甲名義，為甲利
             益提起上訴，其上訴是否合法？
甲說：上訴合法。        
    一、民國二十四年一月一日刑事訴訟法第二○六條第一項僅規
             定：「裁判應製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本
             送達於當事人或其他受裁判之人」。因此本院三十年上字
             第二七○二號判例認為：「刑事判決應受送達之人除有特
             別規定外，僅以當事人及其他受裁判之人為限，為（修正
             前）刑事訴訟法第二○六條第一項所規定，而辯護人在刑
             事訴訟法上並無對之應行送達判決之明文，因之法院對於
             辯護人為判決送達時，僅為一種便利行為，不生法律上起
             算上訴期間之效力，辯護人如依（修正前）刑事訴訟法第
             三百三十八條規定提起上訴，其上訴期間之計算，仍應自
             被告收受判決之日為標準」等語。惟查舊刑事訴訟法第二
             ○六條第一項已於五十六年一月二十八日在新刑事訴訟法
             第二百二十七條第一項修正為：「裁判制作裁判書者，除
             有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人
             及其他受裁判之人」，該條規定裁判書應送達於辯護人，
             係屬強制規定。而同法第三百四十六條既規定：「原審之
             辯護人，得為被告之利益而上訴」。則被告之上訴期間，
             自應就被告及辯護人分別收受判決之日，計算其上訴期間
             。原判例意旨所謂：「法院對於辯護人為判決送達時，僅
             為一種便利行為，不生法律上起算上訴期間之效力，辯護
             人如為被告之利益提起上訴，其上訴期間之計算，仍應自
             被告收受判決之日為標準」等語。已因法律之修正而妨礙
             被告之辯護倚賴權及辯護人之上訴權，自有不合時宜之處
             ，宜加以修正或不再援用。
    二、刑事訴訟法第二百二十七條第一項既規定：「裁判制作裁
             判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理
             人、辯護人及其他受裁判之人」，則當事人、代理人、辯
             護人及其他受裁判之人均為「應受送達人」，依同法第三
             百四十九條前段規定：「上訴期間為十日，自送達判決後
             起算」，解釋上應以「應受送達人」各別收受判決時分別
             起算其上訴期間，否則辯護人之上訴權，將被剝奪。為維
             護辯護人之上訴權能正當行使，其上訴期間之計算，自應
             以辯護人收受判決之日起算。因此，被告及辯護人應分別
             以其各自收受判決之日個別計算上訴期間。從而，辯護人
             收受判決日期在被告收受之後，甚或遲未收受，縱被告之
             上訴期間已逾期，仍不影響於辯護人之上訴權。本件選任
             辯護人乙既於收受判決正本後十日內提起上訴，自屬合法
             。
    三、刑事被告在訴訟上有倚賴律師為其辯護之權，此為人民依
             憲法第十六條享有之訴訟權所衍生之基本權，其性質係以
             確保實體上基本權為目的之程序上基本權，其功能在使被
             告充分行使防禦權，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位
             ，而受法院公平之審判，法院於訴訟程序之進行，對於此
             項辯護權之實踐，不得恣意漠視，否則即不足以維護訴訟
             上之程序正義（八十七年度台上字第六四四號、一○一年
             度台上字第二二五七號）。本件甲既已選任乙為辯護人，
             原審自應依規定送達判決正本於乙，俾其得以行使其上訴
             權，原審漏未送達判決正本於乙，自非合法。參見修正立
             法理由之說明：「辯護人得為被告利益上訴，故裁判書應
             送達於辯護人，不給判決書根據什麼上訴」等語（見立法
             院公報第三十八會期第十一期第六十六至六十九頁，附件
             一）益見明瞭。原審嗣後補送判決正本於乙，乙既於十日
             內為甲之利益提起上訴，自屬合法有效。
    四、辯護人之上訴權，係基於辯護人之固有職權而來。其為被
             告之利益提起上訴，毋庸被告之特別授權而得獨立行使，
             僅在與被告明示之意思相反時，失其效力而已。且辯護人
             之上訴權，兼具公法及私法性質，與民事之代理權，純屬
             私法性質，仍有本質上之差異，外國學者，甚至有將辯護
             人視為司法機關之一環。若被告之上訴權已喪失，辯護人
             仍得為被告利益，以自己（辯護人）名義提起上訴。（參
             見附件一，何賴傑教授著「被告不到庭之第二審審理程序
                」文中壹-原審辯護人之獨立上訴權，台灣本土法學十一
             期）。雖司法院院解字第三○二七號解釋：「刑事被告之
             原審辯護人為被告利益提起上訴，其上訴應以被告名義行
             之。」已有定論。但無論辯護人之上訴權之性質為何？辯
             護人之上訴，究應以被告名義行之或以自己名義行之，均
             不影響於：裁判書應送達於辯護人，裁判書應自辯護
             人收受判決之日起計算辯護人之上訴期間，及原審之辯
             護人得為被告之利益而上訴之權利。本件原審之選任辯護
             人乙既於收受判決後十日內，以甲名義，為甲利益提起上
             訴，自屬合法。
乙說：上訴不合法
    一、刑事訴訟法第三百四十六條規定：「原審之代理人或辯護
             人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相
             反。」依司法院院解字第三○二七號解釋：「刑事被告之
             原審辯護人。雖得依（修正前）刑事訴訟法第三百三十八
             條。為被告利益提起上訴。但既非獨立上訴。無論是否為
             公設辯護人。其上訴均應以被告名義行之。」因而辯護人
             之上訴權係代理權性質，既謂之代理權，其存在自須依存
             於被告本人，若被告之上訴權已喪失，辯護人即不得再行
             上訴（參見附件二，林永謀著刑事訴訟法釋論下冊）。此
             與同法第三百四十五條：「被告之法定代理人或配偶，得
             為被告之利益獨立上訴。」之規定，係以被告之法定代理
             人或配偶之名義獨立行使上訴權者迥異。換言之，辯護人
             之代理上訴權係依附於被告之上訴權之內，辯護人為被告
             利益上訴，其上訴期間之起算，應以被告收受判決之日為
             標準。本件被告甲之上訴權既已逾期，其選任辯護人乙即
             不得再以被告名義，為甲之利益提起上訴，其上訴為不合
             法。
    二、本院三十年上字第二七○二號判例：「刑事判決應受送達
             之人除有特別規定外，僅以當事人及其他受裁判之人為限
             ，為（修正前）刑事訴訟法第二○六條第一項所規定，而
             辯護人在刑事訴訟法上並無對之應行送達判決之明文，因
             之法院對於辯護人為判決送達時，僅為一種便利行為，不
             生法律上起算上訴期間之效力，辯護人如依（修正前）刑
             事訴訟法第三百三十八條規定提起上訴，其上訴期間之計
             算，仍應自被告收受判決之日為標準」等語。雖刑事訴訟
             法第二百二十七條第一項已修正為：「裁判制作裁判書者
             ，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯
             護人及其他受裁判之人」，但並未改變、影響辯護人代理
             上訴權之本質。本件甲之上訴權既已喪失，乙代理上訴，
             為不合法。本院三十年上字第二七○二號判例意旨，並無
             不合時宜之處，毋庸加以修正或不再援用。
    三、辯護人以被告名義，為被告利益提起上訴，其上訴期間，
             如以辯護人收受判決之日起算，辯護人有數人時，其收受
             判決日期不一，若以最後收受判決之人起算最後上訴期間
             ，無異延長被告之上訴期間，有違將上訴期間定為不變期
             間之立法意旨。
以上二說，以何說為當？請    公決。
決議： 採乙說，文字修正如下：
乙說：上訴不合法
    一、刑事訴訟法第三百四十六條規定：「原審之代理人或辯護
             人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相
             反。」依司法院院解字第三○二七號解釋：「刑事被告之
             原審辯護人。雖得依（修正前）刑事訴訟法第三百三十八
             條。為被告利益提起上訴。但既非獨立上訴。無論是否為
             公設辯護人。其上訴均應以被告名義行之。」因而辯護人
             之上訴權係代理權性質，既謂之代理權，其存在自須依存
             於被告本人，若被告之上訴權已喪失，辯護人即不得再行
             上訴。此與同法第三百四十五條：「被告之法定代理人或
             配偶，得為被告之利益獨立上訴。」之規定，係以被告之
             法定代理人或配偶之名義獨立行使上訴權者迥異。換言之
             ，辯護人之代理上訴權係依附於被告之上訴權之內，辯護
             人為被告利益上訴，其上訴期間之起算，應以被告收受判
             決之日為標準。本件被告甲之上訴權既已逾期，其選任辯
             護人乙即不得再以被告名義，為甲之利益提起上訴，其上
             訴為不合法。
    二、本院三十年上字第二七○二號判例：「刑事判決應受送達
             之人除有特別規定外，僅以當事人及其他受裁判之人為限
             ，為（修正前）刑事訴訟法第二百零六條第一項所規定，
             而辯護人在刑事訴訟法上並無對之應行送達判決之明文，
             因之法院對於辯護人為判決送達時，僅為一種便利行為，
             不生法律上起算上訴期間之效力，辯護人如依（修正前）
             刑事訴訟法第三百三十八條規定提起上訴，其上訴期間之
             計算，仍應自被告收受判決之日為標準」等語。雖刑事訴
             訟法第二百二十七條第一項已修正為：「裁判制作裁判書
             者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、
             辯護人及其他受裁判之人」，但並未改變、影響辯護人代
             理上訴權之本質。本件甲之上訴權既已喪失，乙代理上訴
             ，為不合法。本院三十年上字第二七○二號判例意旨，並
             無不合時宜之處，毋庸加以修正或不再援用。
    三、辯護人以被告名義，為被告利益提起上訴，其上訴期間，
             如以辯護人收受判決之日起算，辯護人有數人時，其收受
             判決日期不一，若以最後收受判決之人起算最後上訴期間
             ，無異延長被告之上訴期間，有違將上訴期間定為不變期
             間之立法意旨。

• 發布日期:109-12-21
• 更新日期:109-12-21
• 發布單位:最高法院資料科