【電腦編號】
1011106
【會議日期】
101/11/06
【會議名稱】
最高法院一○一年度第十次刑事庭會議紀錄（節本）
【會議次別】
10
【決議全文】

討論事項：
壹、二十五年非字第一二三號等四則判例決議不再援用後，相關
    　法律如何適用之問題

一、二十五年非字第一二三號等四則判例決議不再援用後，本院
   　 於民國一○一年十月二日一○一年度第九次刑事庭會議決議
    　上開四則判例（下稱系爭判例）不再援用與司法院院解字第
    　四○七七號解釋不生牴觸，行為人意圖營利而販入毒品，如
    　尚未賣出，構成販賣毒品未遂罪，合先說明。

二、刑罰法律規定之販賣罪，其意圖營利而販入，尚未賣出者，
    　均論以販賣未遂罪
（一）系爭判例雖係針對販賣毒品、偽禁藥等規定而為闡述，但
      　  刑法及其他刑事特別法有關販賣罪之規定，在系爭判例決
            議不再援用之前，其意圖營利而販入，尚未賣出者，均採
            取與判例相同之見解。
（二）系爭判例既決議不再援用，本乎相同之事物，如無特殊原
            因應為等同處理之原則，則刑罰法律規定之販賣罪，其意
            圖營利而販入，尚未賣出者，均論以販賣未遂罪。

三、毒品危害防制條例就販賣未遂與意圖販賣而持有毒品，均設
        有刑罰，此二罪關係如何？牽動本院先前對於意圖販賣而持
        有毒品罪，所持係指非以營利之目的而持有（例如受贈、吸
        用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者為
        限之見解，是否仍予維持或應為補充解釋，以及刑法第二百
        三十五條、兒童及少年性交易防制條例第二十八條、商標法
        第九十六條、第九十七條等規定處罰意圖販賣而持有，卻對
        於販賣未遂不處罰者，其意圖營利而販入，尚未賣出之情形
        ，應如何論罪等問題。有甲、乙二說：

甲說：單純構成販賣毒品未遂罪
（一）販賣毒品罪須有營利之意思，意圖販賣而持有毒品罪則指
            初非以營利之目的而持有毒品，嗣變更犯意，意圖販賣繼
            續持有，尚未著手賣出而言。故意圖營利而販入毒品，尚
            未賣出者，祇單純構成販賣未遂罪。
（二）司法院院解字第四○七七號解釋，既已明言以營利為目的
            將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能認為成立意圖販賣
            而持有鴉片罪，如再謂販賣未遂與意圖販賣而持有毒品有
            法條競合關係，恐與上開解釋意旨有違。
（三）本院先前對於意圖販賣而持有毒品罪所持係指非以營利之
            目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手
            賣出之見解，仍應予維持。
（四）至於刑法第二百三十五條、兒童及少年性交易防制條例第
            二十八條、商標法第九十六條、第九十七條等對於販賣未
            遂不設處罰規定部分，其中違反商標法各罪與刑法第二百
            五十四條、第二百五十五條第二項妨害農工商罪，為特別
            法與普通法之關係，前者為後者之特別規定，而觀諸各該
            妨害農工商罪本即無處罰販賣未遂之明文，已徵各該商標
            法之特別規定立法時未就販賣未遂特設處罰條文，係有意
            排除。且其與刑法第二百三十五條、兒童及少年性交易防
            制條例第二十八條等罪，均屬法定最重本刑三年以下有期
            徒刑之輕罪，既無處罰販賣未遂規定之明文，自應不罰。

乙說：販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪，有法條競合之適用
（一）所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
            規定之販賣罪，類皆為意圖營利而販入，意圖營利而
            販入並賣出，基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖
            營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販
            入，即為前述、販賣罪之著手，至於之情形，則以
            另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或
            其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完
            成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行
            為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有
            之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意
            圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當
            ，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意
            圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、
            運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高
            度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販
            賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要
            件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。
（二）二十七年滬上字第五○號判例即謂，販賣毒品之未遂犯
            ，持有毒品時，依同條例（禁毒治罪暫行條例）第四條，
            應論以意圖販賣而持有毒品之罪，毋庸論以販賣毒品之未
            遂罪，但此係法條競合所生之結果，並非對於販賣毒品不
            復成立犯罪。本則判例囿於禁毒治罪暫行條例第四條就販
            賣、意圖販賣而持有毒品者規定於同一法條，其法定刑相
            同，將本應論以高度行為之販賣毒品未遂罪，反擇低度行
            為之意圖販賣而持有毒品論罪，雖不無紊亂行為階段理論
            ，但其謂兩者係法條競合，應擇一適用，則無不合，符合
            刑法罪數理論。
（三）本院曩昔為遷就系爭判例所持意圖營利而販入毒品，即構
            成販賣既遂罪，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮
            解釋，謂以非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），
            嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者為限之
            見解，在系爭判例不再援用後，自應予以補充解釋。
（四）唯有如此，諸如刑法第二百三十五條、兒童及少年性交易
            防制條例第二十八條、商標法第九十六條、第九十七條等
            對於販賣未遂不設處罰規定之情形，始能覓得依意圖販賣
            而持有論罪之依據。
（五）況如採取單純販賣毒品未遂說，在量刑上亦可能會造成重
            罪輕罰之失衡情形。例如，販賣第二級毒品者，法定刑（
            徒刑部分，下同）為無期徒刑或七年以上有期徒刑；而意
            圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為五年以上有期徒刑
            。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑三年六
            月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑五年以
            上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。另第三級毒
            品部分，亦然。此際若採法條競合說，則在個案上即可斟
            酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低
            度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失（註）
            。
（六）司法院院解字第四○七七號解釋，僅在說明以營利為目的
            將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能單純認為成立意圖
            販賣而持有鴉片罪，參酌二十七年滬上字第五○號判例
            意旨，與採法條競合並無齟齬之處。至於意圖販賣而持有
            部分既係不另論罪，則事實審法院判決如有漏未敘明者，
            自不構成撤銷理由，要屬當然，附此說明。

註：刑法第五十五條但書，係仿採德國刑法第五十二條而增訂。
        此種輕罪最低度刑在量刑上所具有之封鎖作用，於法條競合
        有無適用，德國刑法未有明文，但該國實務及學說均予承認
        。相關見解請參考黃榮堅，刑法問題與利益思考，第三七六
        頁。蘇俊雄，刑法總論Ⅲ，第一二三至一二四頁。

決議：
       採乙說。

貳、研議【六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑事庭庭推
        總會議決議】等三則（販賣偽禁藥相關）決議

一、【六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議
            決議】
    決議內容
    藥物藥商管理法第七十三條第一項之明知為偽藥或禁藥而販
    賣罪，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，但須以營利
    為目的，將偽藥或禁藥購入或將偽藥或禁藥賣出，有一於此
    ，其犯罪即經完成，均不得視為未遂（二十五年非字第一二
    三號判例及司法院三十七年六月二十三日院解字第四○七七
    號解釋參照）（第二九七頁至第二九八頁）（決議全文第九
    一二頁）。

    相關法條：藥事法第八十三條（藥物藥商管理法第七十三條
                         ）
決議：
    　本則決議不合時宜，不再供參考。

二、【八十四年四月十八日八十四年度第三次刑事庭會議決議】
        決議內容
        所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成（
        本院六十七年台上字第二五○○號及六十九年台上字第一六
        七五號判例參照）。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之
        意思，並已著手實施（如兜售等），而因故無法高於購入原
        價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販
        賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓
        與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處。（第
        三○○頁）（決議全文第一○七一頁至第一○七二頁）。
        相關法條：藥事法第八十三條
決議：
    本則決議保留，內容修正如下：
    所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與
    他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等）
    ，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於
    原價讓與他人時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱
    以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得
    以轉讓罪論處。

三、【七十九年五月八日七十九年度第二次刑事庭會議決議】
        決議內容
        司法院院解字第四○七七號解釋及本院二十五年非字第一二
        三號判例就販賣一詞所為之釋示，於法律明文規定處罰販賣
        者，始有其適用。「懲治走私條例」第二條之一第一項銷售
        走私物品罪，條文既規定為銷售，自不宜予以擴張解釋，既
        未著手銷售，即不能以「懲治走私條例」第二條之一第一項
        銷售走私物品罪相繩。（第二三一頁至第二三二頁）（決議
        全文第一○一七頁至第一○一八頁）。
        相關法條：懲治走私條例第三條
決議：
        本則決議保留，內容修正如下：
        「懲治走私條例」第二條之一第一項銷售走私物品罪，條文
        既規定為銷售，自不宜予以擴張解釋為販賣，既未著手銷售
        ，即不能以「懲治走私條例」第二條之一第一項銷售走私物
        品罪相繩（現行法已修正為第三條第一項）。

• 發布日期:109-12-21
• 更新日期:109-12-21
• 發布單位:最高法院資料科