最高法院九十七年度第四次刑事庭會議紀錄
【電腦編號】
0970902
【會議日期】
97/09/02
【會議名稱】
最高法院九十七年度第四次刑事庭會議紀錄（節本）
【會議次別】
4
【決議全文】
討論事項：
壹、「關於非常上訴之補充決議」草案，已於九十七年八月二十六日九十七年度第三次刑事庭會議決議通過，本次會議請討論草案之文字、標點。
決議：
一、非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。
二、所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且、法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者（例如應沒收，漏未諭知沒收。應褫奪公權，漏未宣告褫奪公權。應付保安處分，漏未宣付保安處分等）；或、司法院已有解釋可資依循，無再行闡釋之必要者（例如裁判確定後另犯他罪，不合數罪併罰之規定，誤為定執行刑。數罪併罰中，有得易科罰金之罪，有不得易科罰金之罪，於定執行刑時，誤為諭知易科罰金。對於與配偶共犯告訴乃論罪之人，誤認為不得提起自訴，而為不受理判決。顯係文字誤寫，不影響於全案情節與判決本旨，得以裁定更正等）；或、其違背法令情形，業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者（例如不合緩刑要件，誤為宣告緩刑。不合減刑或減輕其刑條件，誤為減刑或減輕其刑。合於累犯要件，未論以累犯。量刑或定執行刑，低於法定最低度刑。不得易科罰金之罪，誤為諭知易科罰金。裁判上一罪案件，已受請求之事項未予判決。應為實體判決，誤為不受理判決等）；或、因「前提事實之誤認」，其過程並不涉及法令解釋錯誤之問題者（例如誤認有自首之事實，而減輕其刑。被害人
或共犯為兒童或少年，誤認為非兒童、少年，或誤認被告未滿十八歲、已滿八十歲，致應加重未加重、不應減輕而減輕等）……諸情形，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。
三、不利於被告之違法判決（無論是否與統一適用法令有關），因非予救濟，不足以保障人權，原則上有提起非常上訴之必要性。但若另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，則例外無提起非常上訴之必要性。例如「刑法第四十一條之易科罰金，如判決主文內漏未記載，……被告及檢察官均有聲請權（院字第一三五六號解釋）。」同理，依減刑條例規定應減刑而漏未減刑之情形，亦應認為檢察官及被告均有權聲請裁定補充。類此情形者，既無礙於被告之利益，即無提起非常上訴之必要性，如予提起，本院自亦可不予准許。
四、司法院釋字第一八一號解釋雖以：「非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。」惟於解釋理由書內另揭示：「為兼顧被告之利益，得將原判決撤銷另行判決，具有實質上之效力。」及「……倘不予救濟，則無以維持國家刑罰權之正確行使，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用。」等語。綜觀上開內容，所謂「為兼顧被告之利益，得將原判決撤銷另行判決，具有實質上之效力。」「倘不予救濟，則……」，係指不利於被告之判決而言，非不利於被告之判決，當不屬該解釋之範圍。又司法院釋字第一四六號解釋另以：「刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴。」惟所謂「認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符」，該內容亦係以不利於被告之判決為解釋基礎，其情形亦同。因之，確定判決雖屬違背法令，如非不利於被告，即不在上開二號解釋範圍內，仍依前述原則處理。
五、綜上所述，判決確定後，發見該案件之審判係違背法令，並與統一適用法令有關，具有原則上之重要性；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者，均依非常上訴程序以資糾正或救濟。至於原確定判決雖有違背法令情形，但尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，而無原則上之重要性；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性，本院得以上訴無理由，判決駁回。本院判例、決議及決定，與本決議意旨不符部分，不再援用、供參考。
六、至於「無效」之確定判決，例如誤不合法之上訴為合法，上級法院誤予撤銷發回；或誤合法之上訴為不合法，從程序上予以駁回；或未受請求之事項予以判決（對未經起訴或上訴之事項，或起訴、上訴效力所不及之事項，為訴外裁判）等情形者，各該判決均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，則仍分別依司法院釋字第一三五號、第二七一號解釋及本院二十九年二月二十二日總會決議二、八十年十一月五日八十年度第五次刑事庭會議決議、八十六年一月二十一日八十六年度第一次刑事庭庭長會議決定等方式處理。此種「無效」之確定判決，因與前述「有效」之確定判決性質不同，且不涉及本決議內容，兩者有別，併此敘明。
附表：
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違法判決：
一、有效之違法判決（本決議之範圍）：
尚非不利於被告（包括有利及無不利者）：
與統一適用法令有關者：有非常上訴之必要性
不涉及統一適用法令者：無非常上訴之必要性
不利於被告（無論是否與統一適用法令有關）：
原則：因非予救濟，不足以保障人權，有非常上訴之必要性
例外：另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，無非常上訴之必要性
二、無效之違法判決（依原有解釋、決議處理，不作成新決議）：
誤不合法之上訴為合法：依司法院釋字第一三五號解釋處理
未確定：依上訴、抗告程序處理
已確定：依非常上訴、再審程序處理
誤合法之上訴為不合法：依司法院釋字第二七一號解釋處理
不利於被告之上訴：依非常上訴程序處理（本院八十六年一月二十一日八十六年度第一次刑事庭庭長會議決定）
有利於被告之上訴：仍有本院二十五年上字第三二三一號判例之適用，毋庸非常上訴，可逕依上訴程序處理（本院八 十年十一月五日八十年度第五次刑事庭會議決議）
訴外裁判：依司法院釋字第一三五號解釋及本院二十九年二月二十二日總會決議二處理
貳、討論與上開補充決議意旨不符之本院判例、決議
一、二十二年非字第二四號判例
判例要旨：
大赦條例施行後之刑事判決，如應減刑而漏未減刑，其判決雖屬違誤，但此項違法判決，應以其他方法救濟，不得另以裁定為之減刑，觀於大赦條例第七條可得當然之解釋，蓋該條所稱已經判決確定者，專指大赦條例公布前已經判決確定者而言，其公布後之確定判決並不包括在內。(二十二年非字第二四號)（第一二三六頁）
決議：本則判例不再援用。
二、二十二年非字第四一號判例
判例要旨：
大赦條例施行前之犯罪，而在大赦條例施行後始行裁判者，如其犯罪合於大赦條例之減刑規定，自應於裁判時予以減刑，若其裁判不予減刑而確定時，應以非常上訴救濟，不能逕引該條例，以裁定減刑。
(二十二年非字第四一號)（第八二九頁、第一二三六頁）
決議：本則判例不再援用。
三、八十二年七月六日八十二年度第六次刑事庭會議決議
決議文號及內容：
【八十二年七月六日八十二年度第六次刑事庭會議決議】
非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。非常上訴審，應就非常上訴理由所指摘之事項，調查裁判之，此觀刑事訴訟法第四百四十五條第一項之規定自明。又依刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用同法第三百九十四條之規定，關於訴訟程序及得依職權調查之事項，得調查事實。刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定之「依本法應於審判期日調查之證據，而未予調查」，如致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦經司法院釋字第一八一號解釋在案。被告曾否受有期徒刑以上刑之宣告；或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十四條之規定，係屬被告得否宣告緩刑之前提事實，亦即屬得否適用刑法第七十四條之基礎事實，自具備調查之必要性，而屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定「依本法應於審判期日調查之證據」之範疇。非常上訴意旨既指摘被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前科資料或案卷可稽，不得予以宣告緩刑，原確定判決竟予宣告緩刑為違背法令。則不問其所指被告曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之前科資料或案卷，是否存在於原確定判決事實審訴訟案卷內而得考見者，非常上訴審均應就此調查裁判之。原確定判決對於依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，即屬判決違背法令，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原確定判決尚非不利於被告，故僅將原確定判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷即可。（第八八頁、第五三四頁、第五七一頁、第六二九頁、第六三三頁、第六三七頁、第六四三頁）（決議全文第一○五九頁）
決議：本則決議不再供參考。
理由：本則決議不合時宜，不再供參考。
散會
主席：楊仁壽
【舊見解】
【注意事項】
- 發布日期:109-12-21
- 更新日期:109-12-21
- 發布單位:最高法院資料科