【電腦編號】
0921125 
【會議日期】
92/11/25
【會議名稱】
最高法院九十二年第十八次刑事庭會議紀錄
【會議次別】
18
【相關法條】
刑法第七十四條
【決議全文】
討論事項：
研討台灣高等法院九十二年六月份法官會議所提法律問題第一則
法律問題：
前案受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，五年以內再犯後案之罪，後案並受二年
以下有期徒刑之宣告，後案係累犯，但後案於判決時已逾前案執行完畢後五年，後案
是否符合刑法第七十四條第二款所稱五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，能否同
時宣告緩刑？
甲說：肯定說。
按刑法第七十四條第二款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，係指後
後案宣示判決之時間，而非指後案犯罪之時間；即後案「宣示判決時」既已逾前案
有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩
刑之前提要件(即刑法第七十四條第一款、第二款所示之情形)本不相同，且法律亦
無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌
後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑。
乙說：否定說。
後案既係在前案執行完畢後五年以內所犯，並受有期徒刑之宣告，已成立累犯，且
既已再犯罪，與緩刑須無再犯之虞之原則不符，即與刑法第七十四條第二款所稱五
年以內「未曾」受有期徒刑以上刑之宣告之要件不合，自不得宣告緩刑( 最高法院
二十九年上字第三八號判例、七十八年度台非字第三一號、七十九年度台非字第一
Ｏ五號判決參照 )。況如依甲說可宣告緩刑，顯然得以法院判決時間之遲、或速而
影響緩刑之能否宣告，自不符合公平正義原則。
決議：採甲說
對於「台灣高等法院九十二年六月份法官會議所提出法律問題第一則」之研究意見：
刑六庭
刑法第七十四條第一、二款規定宣告緩刑之前提要件為：一、未曾受有期徒刑以上刑
之宣告者。二、前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有
期徒刑以上刑之宣告者。係以法院裁判宣告前，被告是否符合上述二款所定「未曾受
有期徒刑以上刑之宣告」，或「有期徒刑執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒
刑以上刑宣告」情形之一，作為認定之基準。而同法第四十七條規定：「受有期徒刑
之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑
以上之罪者，為累犯」，則係以刑之全部執行完畢或一部執行而赦免後，「五年以內
『再犯』有期徒刑以上之罪」，為成立累犯之要件。前者（緩刑）係以未曾受有期徒
刑以上「刑之宣告」，或在一定之期間內未受有期徒刑以上「刑之宣告」為其消極要
件；後者（累犯）則係以在一定期間內「再犯」有期徒刑以上之罪，為其積極條件，
二者成立之基礎並非完全相同，亦非具有互相排斥之關係。是以後案雖構成累犯，但
亦有可能符合前述第二款所定緩刑之要件，而仍得於後案宣告緩刑。例如被告於八十
五年六月十五日受有期徒刑之執行完畢，又於九十年一月十五日再犯有期徒刑以上之
罪，而於同年十月十五日判決，並受二年以下有期徒刑之宣告，其所犯後案固係累犯
；但法院於宣示裁判時，距前案有期徒刑執行完畢已逾五年，亦即被告前案受有期徒
刑之宣告並執行完畢後，五年以內未曾再受有期徒刑以上刑之宣告，則其仍符合前述
第二款所定宣告緩刑之要件，後案於裁判時自非不得宣告緩刑。本則法律問題甲說（
肯定說）之立論同此旨趣，應屬可採。至乙說（否定說）理由雖謂：後案既係在前案
執行完畢後五年以內所犯，並受有期徒刑之宣告，已成立累犯，且既已再犯罪，與緩
刑須無再犯之虞之原則不符，且如可宣告緩刑，顯然得以法院判決時間之遲或速，而
影響緩刑之能否宣告，不符合公平正義原則云云。惟查緩刑之宣告，依刑法第七十四
條之規定，除須具備該條第一、二款之前提要件外，尚須法院審酌個案結果認為以暫
不執行為適當者，始得為之。被告是否為累犯，有無再犯之虞，應屬法院審酌個案認
為有無以暫不執行為適當之參考因素之一，並非刑法第七十四條第一、二款所定宣告
緩刑之前提要件。若其於前案有期徒刑執行完畢或赦免後，五年內未曾受有期徒刑以
上刑之宣告者，即應認其符合該條第二款所定緩刑之前提要件，此為上開法條文義之
當然解釋。自不能僅以被告於後案係累犯，或有再犯之虞，遽謂其不符合上述宣告緩
刑之前提要件；況法院若認其仍有再犯之虞而無以暫不執行為適當之情形，仍可不予
諭知緩刑。此與判斷被告是否符合前揭緩刑之前提要件，為不同層次之問題，自不宜
混為一談。又後案宣告判決之時間，是否在前案有期徒刑以上刑之執行完畢或赦免後
五年之內，固足以影響後案緩刑之能否宣告。但刑法第七十四條第二款所規定緩刑之
前提要件，本係以前案受有期徒刑以上之刑之宣告，執行完畢或赦免後，於「五年內
未再受有期徒刑以上刑之宣告」，為其認定之依據。此為法律所明定之要件，自不得
違反其文義解釋，任意將該條第二款所明定之「五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣
告」，曲解為「五年以內再犯有期徒刑以上之罪」，而將累犯之要件誤為緩刑之消極
要件。至於上述規定是否合宜？有無違反公平正義原則？則屬立法修法之問題，與刑
法第七十四條第二款規定之解釋無涉。況刑法第七十五條亦規定：受緩刑之宣告，而
有左列情形之一者，撤銷其宣告：一、緩刑期內更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告。
二、緩刑前犯他罪，而在緩刑期內受有期徒刑以上刑之宣告者。亦係以受緩刑之宣告
後，在緩刑期間內有無受法院為「有期徒刑以上刑之宣告」，為其撤銷緩刑宣告之依
據。其是否撤銷緩刑之宣告，亦繫於法院宣告判決時間之遲速，與前述得否宣告緩刑
之情形，同其旨趣。若依乙說之見解，似亦認上述撤銷緩刑宣告之規定，亦屬有違公
平正義原則，而應另作與法條文義不同之解釋，依上說明，自非可取。至乙說所舉本
院二十九年上字第三十八號判例意旨，係指「被告所處有期徒刑，經易科罰金執行完
畢後，既尚在五年以內，即與刑法第七十四條第二款所定得緩刑之情形不合」而言，
旨在說明易科罰金視同有期徒刑之執行完畢。並非認為有期徒刑易科罰金執行完畢後
，五年之內再犯罪，而於滿五年後宣告有期徒刑以上之刑，仍不合於緩刑之要件，顯
非採乙說之見解。而本院七十八年台非字第三一號判決意旨，係指「被告凡在判決前
已受有期徒刑以上之宣告確定，未執行完畢，或執行完畢或赦免後未滿五年，再受二
年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，不合於緩刑之要件，不得於後案宣告緩刑」
而言。依其闡述之意旨，亦係採甲說之見解，而非採乙說之見解。此外，本院七十九
年度台非字第一０五號判決意旨雖謂「曾受有期徒刑以上刑之宣告，而在執行完畢後
五年以內再犯罪，其宣告刑縱為二年以下有期徒刑、拘役或罰金，仍不符合緩刑之要
件．．．」。但揆其涵意，要係指「被告曾受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯罪
而受刑之宣告，縱其所宣告之刑為二年以下有期徒刑、拘役或罰金，仍不符合緩刑之
要件」而言；其重點在於闡述後案縱已受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，但
若其犯罪而受刑之宣告係在前案有期徒刑執行完畢後五年之內，仍不符合緩刑之要件
而言。並非採取乙說之見解，認為被告於前案有期徒刑執行完畢後，五年之內再犯罪
，後案縱於前案執行完畢五年後宣告二年以下有期徒刑、拘役或罰金，仍不符合緩刑
之要件。依上說明，本院前後判決，並無矛盾牴觸之處。台灣高等法院法官會議舉本
院二十九年上字第三十八號判例、七十八年度台非字第三十一號、七十九年度台非字
第０一五號判決，認係採乙說；並認與本院採甲說之八十一年度台非字第二十六號、
九十二年台上字第一六九三號判決見解前後歧異一節，依上說明，要屬誤會。

對於台灣高等法院九十二年六月份法官會議提出關於緩刑法律問題之再研究意見
刑事第十一庭
一、同意刑六庭之研究意見。採甲說。
二、刑法第七十四條第二款所謂「前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，
五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者」，係以法院為後案判決時為其認定之基準
，此與刑法第四十七條關於累犯之規定，其所謂五年以內再犯有期徒刑以上刑之罪，
係以後案犯罪行為時為基準有別。因此，縱認後案係屬累犯，倘後案係於距前案徒刑
以上刑之執行完畢已逾五年而為判決時，法院以被告前受有期徒刑以上刑之宣告，執
行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且符合其他緩刑之要件，
自得同時宣告緩刑 (甲說所引八十一年台非字第二十六號判決、九十二年台上字第一
六九三號判決意旨參照 )。至於後案既應論為累犯，被告是否有再犯之虞，是否堪認
為符合「以暫不執行為適當」之緩刑要件，乃屬法院審判具體案件應審慎審酌之另一
問題（參見二十九年上字第二六號判例意旨）。惟倘後案係於距前案徒刑以上刑之執
行完畢五年以內而為判決時，則因不符「被告前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢
或赦免後五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告」之要件，自不得宣告緩刑 (乙說所
引二十九年上字第三八號判例、七十八年台非字第三十一號判決、七十九年台非字第
一０五號判決，認後案判決不得宣告緩刑乃指此一情形 )。乙說未明辨上開情形而認
後案既論為累犯，則不問其判決時間是否在前案徒刑以上刑之執行完畢五年以內或已
逾五年，均不符刑法第七十四條第二款之緩刑要件，而不得宣告緩刑，其見解尚非正
確可採。
附錄二十九年上字第二六號判例意旨

「再研究意見」 刑十庭（原刑十一庭）補充
一、細繹乙說引用之三項判決例：
二十九年上字第三十八號判例謂「……其刑之執行完畢，既尚在五年以內，即與同
法（刑法）第七十四條第二款所定得諭知緩刑之情形不合」，並未敘明該「既尚在五
年以內」，究指「其刑之執行完畢」距後案之再犯罪之時，抑距後案刑之宣告判決確
定之時而言；
七十八年台非字第三十一號判決謂「原審為該判決時，被告前受有期徒刑之執行完
畢，既未滿五年，自不合於緩刑條件，竟仍為緩刑四年之諭知，……」，其中所謂「
既未滿五年」，係指明前案刑之執行完畢，距後案（刑之宣告）「判決之時」而言；
因而本庭認為：本院前後判決，並無矛盾牴觸之處。台灣高等法院法官會議舉本院二
十九年上字第三十八號判例、七十八年台非字第三十一號，認係採乙說；並認與本院
採甲說之八十一年台非字第二十六號、九十二年台上字第一六九三號判決見解前後歧
異一節，要屬誤會。
決議：
採甲說，文字修正如下：
甲說：肯定說。
按刑法第七十四條第二款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後
案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」
既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要
件與宣告緩刑之前提要件(即刑法第七十四條第一款、第二款所示之情形)本不相同
，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要
件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑。
【舊見解】

【注意事項】

• 發布日期:109-12-22
• 更新日期:109-12-22
• 發布單位:最高法院資料科