【電腦編號】
0890509
【會議日期】
89/05/09

【會議名稱】
最高法院八十九年度第五次刑事庭會議紀錄

【會議次別】
05

【相關法條】
  毒品危害防制條例第三十五條。
  修正前肅清煙毒條例第十六條、第十七條。
刑法第二條第一項但書。

【決議全文】
    壹：研討八十九年刑議字第四號
提案：                                                          刑四庭
  於毒品危害防制條例（下稱本條例）施行前，觸犯肅清煙毒條例（下稱舊條例）第
五條第一項之販賣毒品罪並已繫屬之案件，迨本條例施行後，始經第二審法院改判無
罪者，檢察官得否提起第三審之上訴。
甲說（肯定說）：刑法第二條第一項但書所稱之法律，係指實體法而言，程序法不在
      其內（院字第一八五四號解釋）。因此，行為後因法律有變更，裁判時之法律
      與裁判前之法律與其得上訴於第三審法院之限制規定不同時，無論是否依刑法
      第二條第一項但書而適用最有利於行為人之法律，均以裁判時之法律定其得否
      上訴於第三審法院。本條例係取代舊條例而修正之法律，已刪除舊條例第十六
      、十七條關於初審、終審與覆判程序之規定，回歸刑事訴訟法關於審級之規定
      。本則販賣毒品（指第一級毒品－下同）之犯罪時間及案件之繫屬雖均在本條
      例施行前，而販賣毒品罪依刑法第二條第一項但書比較新舊法之結果，亦以適
      用舊條例為有利於行為人，然既在本條例施行後，始經第二審法院（舊條例第
      十六條規定之終審法院）判決無罪，依程序從新之原則，檢察官自得依刑事訴
      訟法之規定，為被告之不利益提起第三審上訴。
乙說（否定說）：本條例第三十五條（下稱本條）係就本條例施行前繫屬之案件，於
      修正施行後，在程序上應如何處理所設之特別規定。本條法文既明定：本條例
      修正施行前繫屬之案件，除有刑法第二條第一項但書之情形外，於修正施行後
      ，就尚在審判中之案件，始由法院或少年法庭依修正後之規定處理之。因此，
      凡犯罪時間在本條例施行前並已繫屬之案件，有刑法第二條第一項但書之情形
      者，應依該條項但書之規定比較新舊法之適用，就最有利於行為人之法律規定
      決定其得否上訴於第三審法院。本則情形，依舊條例第十六條之規定已不得上
      訴於第三審法院，雖本條例規定得上訴，然依刑法第二條第一項但書比較新舊
      法之結果，應以適用舊條例較有利於行為人，檢察官自不得為被告之不利益提
      起第三審上訴。
以上二說，究以何說為當，提請
公決
甲說（肯定說）之參考資料
  院字第一八五四號解釋（司法院解釋彙編第三冊一五八一－一五八二頁）
  本院民國四十一年台特覆字第一○號、五十一年台非字第七六號判例(判例要旨
    下冊第一八、二○頁）
  陳樸生著刑事訴訟法實務（八十八年重訂十版）第五一二頁。
乙說（否定說）參考資料
  本院二十六年二月十六日刑事庭會議決議、二十七年四月五日刑事庭會議決議
    （本院刑、民事庭會議決議彙編下冊第六四三、六五八頁）。
  褚劍鴻著刑事訴訟法（增訂四版）下冊第五四三－五四四頁。
決議：採甲說。

    貳、研討八十九年刑議字第三號
法律問題                                                      刑五庭
    某甲因販賣毒品海洛因，於民國八十七年五月二十日毒品危害防制條例公布，同
年月二十二日生效之前，經台灣高等法院依肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪終
審判決無期徒刑，並經本院覆判核准確定。嗣某甲於毒品危害防制條例公布施行後，
以有刑事訴訟法第四百二十條第一項所列之事由，向台灣高等法院聲請再審，經該院
認聲請再審為無理由裁定駁回，甲對該裁定是否得提起抗告，有子、丑二說：
子說（否定說）：刑事訴訟法第四百零五條規定：不得上訴於第三審法院之案件，其
                第二審法院所為裁定，不得抗告。是以對第二審法院所為裁定得否
                抗告，端視該案件是否為得上訴於第三審法院而定。再審係對確定
                判決聲明不服之方法，本質上為原訴訟程序之再開或續行，並非另
                一新訴訟關係，應以原確定判決在通常訴訟程序進行中是否為得上
                訴於第三審法院之案件，為審斷其是否得抗告之基礎。如訴訟繫屬
                在舊法時期，而依舊法為不得上訴於第三審法院之案件，其確定亦
                在舊法時期，雖該案件依新法可上訴於第三審法院，但新法對於在
                舊法時期確定之案件，苟無如修正刑事訴訟法施行法第五條之規定
                ，則在舊法時期確定，且依舊法不得上訴於第三審法院之案件，在
                新法時期始向第二審法院聲請再審，對於第二審法院之裁定，自不
                得抗告於第三審法院。某甲因犯販賣毒品罪聲請再審之確定判決，
                係在毒品危害防制條例公布施行前判決確定，依修正前之肅清煙毒
                條例第十六條之規定，此類案件係以高等法院或其分院為終審法院
                ，其經終審法院判處死刑或無期徒刑者，始應由該法院依職權送本
                院覆判，當事人仍不得提起第三審上訴，本件原確定判決並不因係
                經本院依職權覆判，而視為得上訴於第三審法院之案件。雖某甲為
                再審之聲請時，毒品危害防制條例已公布施行，新法已將肅清煙毒
                條例第十六條之規定刪除，有關販賣毒品案件之訴訟程序回歸刑事
                訴訟法之審級規定，屬得上訴於第三審法院之案件，但原確定判決
                既係在舊法時期確定，依舊法之規定為不得上訴於第三審法院之案
                件，揆諸首開說明，某甲對於台灣高等法院所為之裁定，自不得提
                起抗告（本院八十五年三月二十六日八十五年度第五次刑事庭會議
                決議、七十年度台抗字第四五號、八十五年度台抗字第一七五號、
                八十七年度台抗字第四八七、五四○號刑事裁定參照）。
丑說（肯定說）：再審係判決確定後之另一程序，非通常程序，某甲聲請再審時，其
                所犯販賣毒品罪，既已因毒品危害防制條例公布施行，刪除修正前
                肅清煙毒條例第十六條、第十七條關於初審、終審與覆判程序之規
                定，而回歸刑事訴訟法關於審級之規定，該罪又非刑事訴訟法第三
                百七十六條各款所列不得上訴於第三審之案件，依程序從新及被告
                之審級利益，某甲自得提起抗告（本院四十四年十一月二十七日民
                、刑庭總會議決議(一)、八十八年度台抗字第二四六號刑事裁定參
                照）。
以上二說，究以何說為當，提請
公決
附參考資料：
  本院八十五年度第五次刑事庭會議決議。
  本院七十年度台抗字第四五號刑事裁定。
  本院八十五年度台抗字第一七五號刑事裁定。
  本院八十七年度台抗字第四八七號刑事裁定。
  本院八十七年度台抗字第五四○號刑事裁定。
  本院四十四年十一月二十七日民、刑庭總會議決議(一)。
  本院八十八年度台抗字第二四六號刑事裁定。
決議：採子說(否定說)
【舊見解】

【注意事項】

• 發布日期:109-12-22
• 更新日期:109-12-22
• 發布單位:最高法院資料科