【公布日期】九十二年四月七日
【發文字號】（九十二）台資字第○○一七一號
【主　　旨】本院九十二年三月十八日、九十二年度第五次民事庭會議決議自公告日起生效者，不再援用判例三則、判例更正者一則，另自新修正民事訴訟法施行之日起生效者，不再援用判例四十二則、判例加註者十則。
【依　　據】本院判例選編及變更實施要點第六點規定
【案　　號】壹、自公告日（民國九十二年四月七日）生效
甲、不再援用判例三則
一、十八年上字第二八九四號判例要旨(不再援用)
二、三十四年上字第五九○號判例要旨(不再援用)
三、十九年抗字第七號判例要旨(不再援用)
乙、判例更正一則
六十五年台抗字第一六二號判例要旨(更正)
貳、自新修正民事訴訟法施行之日起生效
（下列判例係因應民國九十二年二月七日修正公布之民事訴訟法而不再援用或加註，故
以司法院訂定之施行日期為不再援用及加註生效日期。）
甲、不再援用判例四十二則
一、六十四年台再字第一二○號判例要旨(不再援用)
二、七十四年台抗字第二○號判例要旨(不再援用)
三、三十一年抗字第五八○號判例要旨(不再援用)
四、四十四年台上字第七二八號判例要旨(不再援用)
五、六十八年台抗字第三九八號判例要旨(不再援用)
六、二十八年上字第一一一一號判例要旨(不再援用)
七、二十八抗字第四○六號判例要旨(不再援用)
八、二十九年上字第六四六號判例要旨(不再援用)
九、二十七年抗字第六四八號判例要旨(不再援用)
十、四十一年台抗字第五九號判例要旨(不再援用)
十一、二十六年渝抗字第四二七號判例要旨(不再援用)
十二、六十五年台抗字第二一七號判例要旨(不再援用)
十三、六十七年台抗字第一○○號判例要旨(不再援用)
十四、四十四年台職字第一二號判例要旨(不再援用)
十五、十八年抗字第一二三號判例要旨(不再援用)
十六、十九年上字第二四八號判例要旨(不再援用)
十七、三十二年上字第三三八八號判例要旨(不再援用)
十八、七十一年台上字第三八六號判例要旨(不再援用)
十九、十九年上字第 一九二一號判例要旨(不再援用)
二十、七十三年臺上字第一一四三號判例要旨(不再援用)
二一、五十年臺上字第四九七號判例要旨(不再援用)
二二、十九年抗字第四五六號判例要旨(不再援用)
二三、十九年聲字第五九四號判例要旨(不再援用)
二四、五十二年臺上字第七五五號判例要旨(不再援用)
二五、十八年上字第二一一四號判例要旨(不再援用)
二六、二十六年滬抗字第一○號判例要旨(不再援用)
二七、二十九年抗字第二六五號判例要旨(不再援用)
二八、四十一年臺抗字第三二號判例要旨(不再援用)
二九、五十七年臺聲字第二九號判例要旨(不再援用)
三十、六十二年臺抗字第一五九號判例要旨(不再援用)
三一、六十二年臺抗字第二八七號判例要旨(不再援用)
三二、六十九年臺抗字第四五八號判例要旨(不再援用)
三三、七十一年臺抗字第二六八號判例要旨(不再援用)
三四、八十四年臺抗字第四八五號判例要旨(不再援用)
三五、二十九年抗字第四○○號判例要旨(不再援用)
三六、七十一年臺再字第二五○號判例要旨(不再援用)
三七、六十八年臺上字第二六八四號判例要旨(不再援用)
三八、二十二年抗字第三六六號判例要旨(不再援用)
三九、二十三年抗字第六四四號判例要旨(不再援用)
四十、二十九年聲字第九七號判例要旨(不再援用)
四一、二十七年聲字第九八號判例要旨(不再援用)
四二、三十一年抗字第七二六號判例要旨(不再援用)
乙、判例加註十則
一、三十七年抗字第三六一號判例要旨(加註)
二、三十一年聲字第七十四號判例要旨(加註)
三、四十二年台上字第九八二號判例要旨(加註)
四、六十四年台上字第一三四號判例要旨(加註)
五、八十年台上字第一八二八號判例要旨(加註)
六、六十九年台上字第三八二號判例要旨(加註)
七、六十九年台上字第二七七○號判例要旨(加註)
八、三○年上字第四八九號判例要旨(加註)
九、三十九年台上字第一二二九號判例要旨(加註)
十、八十一年台上字第一三一○號判例要旨(加註)
壹、自公告日（民國九十二年四月七日）生效
甲、不再援用判例三則
【案　　號】一、十八年上字第二八九四號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】當事人僅得向法院為對造應選任特別代理人之聲請，而選任何人則屬法院職權，聲請人不得自行指定。
【相關法條】民事訴訟法第五十一條。
【不再援用理由】本則判例要旨有裁判權者，為審判長而非法院。
【案　　號】二、三十四年上字第五九○號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】失人之財產未經該失人置有管理人者，由其配偶管理，無配偶者由其最近親屬管理，管理人得以失人之名義代為起訴及其他一切訴訟行為。
【相關法條】民事訴訟法第五十二條。
【不再援用理由】非訟事件法第四十九條已有明文規定。
【案　　號】三、十九年抗字第七號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】兩造遲誤言詞辯論日期如有數次，則關於不續行訴訟之期間，自應從最後之一次起算。
【相關法條】民事訴訟法第一百九十條。
【不再援用理由】遲誤言詞辯論日期，最多為兩次。
乙、判例更正一則
【案　　號】六十五年台抗字第一六二號判例要旨(更正)
【判例要旨】管轄權之有無，應依原告主張之事實，按諸法律關於管轄之規定而為認定，與其請求之是否成立無涉。本件相對人依其主張，既係向契約履行地之法院起訴，按諸民事訴訟法第十
二條規定，原第一審法院即非無管轄權。至相對人主張之契約是否真正存在，則為實體法上之問題，不能據為定管轄之標準。
【相關法條】民事訴訟法第十二條（原民事訴訟法第二十二條不予列載)。
【決　　議】一、本則判例不列於民事訴訟法第二十二條，原民事訴訟法第十二條不變。
理由：本則判例中民事訴訟法第二十二條係第十二條之誤。
二、本則判例要旨所稱民事訴訟法第二十二條更正為民事訴訟法第十二條。
貳、自新修正民事訴訟法施行之日起生效
（下列判例係因應民國九十二年二月七日修正公布之民事訴訟法而不再援用或加註，故以司法院訂定之施行日期為不再援用及加註生效日期。）
甲、不再援用判例四十二則
【案　　號】一、六十四年台再字第一二○號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】民事訴訟法第三十二條第七款規定推事曾參與該訴訟事件更審前之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，僅指下級審法院而言，本件再審原告以本院推事某某曾參與本件第三審上
訴事件之裁判，又參與該案更審後之第三審上訴事件之裁判，指為違反上開法條之規定，依同法第四百九十六條第一項第四款，對本院確定判決提起再審之訴，揆上說明，尚難謂
合。
【相關法條】民事訴訟法第三十二條、第四百九十六條。
【不再援用理由】現行法第三十二條第七款已刪除「更審前之裁判」。
【案　　號】二、七十四年台抗字第二○號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】民事訴訟法第三十二條第七款所謂更審前之裁判，係指下級審之裁判經上級審廢棄發回更審時，該更審前最後一次之下級審裁判而言。
【相關法條】民事訴訟法第三十二條。
【不再援用理由】現行法第三十二條第七款已刪除「更審前之裁判」。
【案　　號】三、三十一年抗字第五八○號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】聲請推事迴避經裁定駁回者，得於五日內抗告，為民事訴訟法第三十六條所明定，送達當事人之裁定正本縱註明「不服本裁定，應於送達後十日內提出抗告狀」字樣，於法定抗告
期間之效力亦無影響。
【相關法條】民事訴訟法第三十六條、第二百三十九條。
【不再援用理由】現行法第三十六條已將五日內抗告之規定刪除。
【案　　號】四、四十四年台上字第七二八號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】系爭房屋，上訴人請求確認其有抵押權存在，雖為被上訴人中之某甲一人所不爭執，然本件訴訟，係本於民事訴訟法第五十四條第一項規定之情形起訴，依同法第五十六條第二項
及第一項第一款之規定，既應視為其訴訟標的，對於共同被告必須合一確定，其共同被告中一人之行為不利益於共同被告者，對於全體不生效力，則系爭房屋上訴人之抵押權存否
，尚難僅以被上訴人即共同被告某甲一人之不爭執而謂已臻明確，原審基此認定上訴人在私法上之地位，不致有受侵害之危險，其提起本件訴訟無即受確認判決之法律上利益，尚
欠允洽。
【相關法條】民事訴訟法第五十四條、第二百四十七條。
【不再援用理由】舊法第五十六條第二項已刪除，新法第五十四條第二項增訂準用，與舊法所定視為的法律效果不同。
【案　　號】五、六十八年台抗字第三九八號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】從參加人不得為其輔助之當事人提起再審之訴或聲請再審。本件參加人於前程序僅為輔助證管會而參加訴訟，並非當事人。茲為證管會對前程序原法院之確定裁定向原法院聲請再
審。原法院認其聲請為不合法，予以裁定駁回，經核於法並無違背。
【相關法條】民事訴訟法第五十八條。
【不再援用理由】現行法第五十八條增列第三項，規定參加人得提起再審之訴。
【案　　號】六、二十八年上字第一一一一號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】應否命當事人本人到場，與夫非律師為訴訟代理人者應否予以禁止，均屬法院之職權，被上訴人在第二審委任非律師之某甲為訴訟代理人，原法院未予禁止，亦未命被上訴人本人
到場，均不得謂為違法。
【相關法條】民事訴訟法第六十八條、第二百零三條。
【不再援用理由】現行法已修正為經審判長許可，亦得委任非律師為訴訟代理人。
【案　　號】七、二十八抗字第四○六號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】禁止非律師之人為訴訟代理人之裁定，係訴訟程序進行中所為之裁定，依民事訴訟法第四百八十條之規定，自在不得抗告之列。
【相關法條】民事訴訟法第六十八條、第四百八十三條。
【不再援用理由】現行法已修正為經審判長許可，亦得委任非律師為訴訟代理人。
【案　　號】八、二十九年上字第六四六號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】訴訟能力係當事人自為訴訟行為所應有之能力，若為他人之訴訟代理人而為訴訟行為，則在現行民事訴訟法並未限定其須有訴訟能力，雖係無訴訟能力人亦屬無妨，惟法院認為不
適當或欠缺陳述能力時，得依民事訴訟法第六十八條或第二百零八條第三項規定，禁止其代理或陳述而已。
【相關法條】民事訴訟法第六十八條。
【不再援用理由】現行法已修正為經審判長許可，亦得委任非律師為訴訟代理人。
【案　　號】九、二十七年抗字第六四八號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】應供擔保人不能提存現金及法院認為相當之有價證券者，法院得許由該管區域內有資產之人具保證書代之，民事訴訟法第一百零二條第二項定有明文。法院許債務人供擔保而撤銷
假處分時，依同法第一百零六條規定，債務人之供擔保自應準用第一百零二條辦理，原法院以債務人不能提存現金及有價證券，許由該管區域內有資產之人具保證書代之，尚不能
謂為違背法令。
【相關法條】民事訴訟法第一百零六條、第五百三十六條。
【不再援用理由】現行法第一百零六條未規定準用第一百零二條第三項（即舊法第二項）之規定。
【案　　號】十、四十一年台抗字第五九號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】民事訴訟法第一百三十八條規定，送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以
為送達。故為寄存送達者，除須具有不能依前二條為送達之情形外，並須作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，始有送達之效力。
【相關法條】民事訴訟法第一百三十八條。
【不再援用理由】本則判例與現行法第一百三十八條規定不符。
【案　　號】十一、二十六年渝抗字第四二七號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】公示送達，除有民事訴訟法第一百五十條之情形外，須當事人有聲請時，始得准許，法院依職權命就判決正本為公示送達者，其送達既非合法，自無使上訴期間開始進行之效力。
【相關法條】民事訴訟法第一百四十九條、四百四十條。
【不再援用理由】現行法第一百四十九條第三項增訂法院得依職權命為公示送達。
【案　　號】十二、六十五年台抗字第二一七號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】民事訴訟法第二百三十二條第三項規定，對於駁回更正判決聲請之裁定，不得抗告，此項裁定如有再審之原因，固得聲請再審，但再審法院認其聲請為不合法或無理由，而駁回之
裁定，亦在不得抗告之列。
【相關法條】民事訴訟法第二百三十二條。
【不再援用理由】現行法第二百三十二條第三項修正為對於駁回更正聲請之裁定，得為抗告。
【案　　號】十三、六十七年台抗字第一○○號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】訴訟標的之一部，裁判有脫漏，當事人未於判決送達後二十日之不變期間內聲請補充判決者，僅該脫漏部分，在該審之訴訟繫屬歸於消滅。如係第一審判決中有脫漏，原告固得就
脫漏部分重行起訴，如係第二審或第三審判決中有脫漏，則在第一審或第二審就該部分既已為判決，自不得重行起訴。
【相關法條】民事訴訟法第二百三十三條、第二百五十三條。
【不再援用理由】現行法第二百三十三條第二項已將聲請補充判決之不變期間刪除。
【案　　號】十四、四十四年台職字第一二號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】不經言詞辯論之裁定，須經送達後，為該裁定之法院始受其羈束，此觀民事訴訟法第二百三十六條第一項及第二百三十八條之規定自明，故此項裁定，在評決後送達前，為該裁定
之法院本不受其羈束，自得依職權自行廢棄。
【相關法條】民事訴訟法第二百三十六條。
【不再援用理由】本則判例與現行法第二百三十八條規定不符。
【案　　號】十五、十八年抗字第一二三號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】被告主張原告之法定代理人欠缺法定代理權，以獨立之防禦方法時，法院如認該防禦方法為無理由，先為為駁斥之裁判，應以中間判決行之，對此中間判決，不得獨立提起上訴，
應俟將來對於終局判決提起上訴時，併受上訴法院之審判。
【相關法條】民事訴訟法第三百八十三條。
【不再援用理由】本則判例就訴訟程序上之中間爭點，認以中間判決為之，現行法第三百八十三條第二項已修正為以裁定為之。
【案　　號】十六、十九年上字第二四八號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】各種獨立之攻擊防禦方法或中間之爭點可為判決時，法院得為中間判決，故關於訴之是否合法之爭執可為裁判時，如認其訴為不合法，則應逕為駁斥其訴之終局判決，若認其訴為
合法，則以中間判決宣示其旨，以為終局判決之準備，此乃當然之解釋。
【相關法條】民事訴訟法第三百八十三條。
【不再援用理由】本則判例就訴訟程序上之中間爭點，認以中間判決為之，現行法第三百八十三條第二項已修正為以裁定為之。
【案　　號】十七、三十二年上字第三三八八號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】共同訴訟人在訴訟上之地位，於民事訴訟法第五十五條定其原則，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，各共同訴訟人之地位，雖於同法第五十六條設有例外規定，但此
項共同訴訟人之數人，於言詞辯論期日不到場時，其他共同訴訟人之到場，非必為有利益於全體之行為，即不能視與全體到場同。故未到場之共同訴訟人與他造之關係，仍應依同
法第三百八十五條定之，他造未聲請由其一造辯論而為判決者，不得對於未到場人為判決，亦不得對於已到場人先為一部判決。
【相關法條】民事訴訟法第三百八十五條、第五十六條。
【不再援用理由】本則判例與現行法第三百八十五條第二項規定不符。
【案　　號】十八、七十一年台上字第三八六號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】民事訴訟法第三百九十七條所謂依職權裁量，應在當事人訴之聲明增減之範圍內為之。上訴人未在事實審法院主張因情事變更而請求增加給付，原審未予斟酌，並不違法，自不得
以此作為上訴第三審之原因。
【相關法條】民事訴訟法第三百九十七條、第四百七十六條、民法第二百二十七條之二。
【不再援用理由】本則判例與現行法第三百九十七條規定不符。
【案　　號】十九、十九年上字第 一九二一號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】當事人以郵電遞寄文件提起上訴，雖可採發信主義，但必須於上訴期間內發出，始為有效，自不能再計在途程期。
【相關法條】民事訴訟法第四百四十條。
【不再援用理由】本則判例與現行法第四百四十條、第四百四十一條及第四百七十條之規定不符。
【案　　號】二十、七十三年臺上字第一一四三號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】當事人得於第二審提出新攻擊或防禦方法，並得追復在第一審就事實或證據所未為之陳述，民事訴訟法第四百四十七條定有明文，故法院不得以當事人提出之某證據或主張之某事
實，在第一審未提出或主張，即認其為不可採，而不予調查。
【相關法條】民事訴訟法第四百四十七條。
【不再援用理由】本則判例與現行法第四百四十七條之規定不符。
【案　　號】二一、五十年臺上字第四九七號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】關於附帶上訴，民事訴訟法第四百五十七條第一項（舊）僅規定為被上訴人於言詞辯論終結前得為提起，而於發回更審後並無不得提起之限制，且附帶上訴之立法意旨，係因事件
之一部分方在上訴之中，他部分與之不無牽涉，從而亦准被上訴人聲明不服，使得為整個之解決，故應認為在更審程序中亦得提起。上訴人對於原判決於更審中准許附帶上訴，予
以指摘，殊無可採。
【相關法條】民事訴訟法第四百六十條。
【不再援用理由】本則判例與現行法第四百六十條第一項但書之規定不符。
【案　　號】二二、十九年抗字第四五六號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】第三審法院以糾正第二審法院之裁判為職掌，若對於第一審法院之裁判有所不服，自應向其直接上級法院即該第二審法院為之，不能越級聲明不服。
【相關法條】民事訴訟法第四百六十四條。
【不再援用理由】本則判例與現行法第四百六十六條之四之規定不符。
【案　　號】二三、十九年聲字第五九四號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】未經第二審法院裁判之事件，不得向第三審法院聲明不服，並不得聲請令飭原法院為如何之裁判。
【相關法條】民事訴訟法第四百六十四條。
【不再援用理由】本則判例與現行法第四百六十六條之四之規定不符。
【案　　號】二四、五十二年臺上字第七五五號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】第三審之判決不經言詞辯論為之，但審判長認其有必要時，得指定言詞辯論期日，此就民事訴訟法第四百七十一條（舊）之規定觀之甚明，是有無經言詞辯論之必要，屬於審判長
之職權，非當事人所得主張。
【相關法條】民事訴訟法第四百七十四條。
【不再援用理由】本則判例與現行法第四百七十四條之規定不符。
【案　　號】二五、十八年上字第二一一四號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】原判決顯係違背法令，上告論旨雖未就此點攻擊，應由第三審法院以職權調查，不受上訴理由之拘束。
【相關法條】民事訴訟法第四百七十五條。
【不再援用理由】本則判例與現行法第四百七十五條之規定不符。
【案　　號】二六、二十六年滬抗字第一○號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】抗告人因聲請破產事件，對於上海第二特區地方法院裁定提起抗告，經原法院認抗告為無理由予以駁回，依破產法第五條準用民事訴訟法第四百八十三條第二項之規定，自不得
再為抗告。
【相關法條】民事訴訟法第四百八十六條。
破產法第六十三條。
【不再援用理由】本則判例與現行法第四百八十六條之規定不符。
【案　　號】二七、二十九年抗字第二六五號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】民事訴訟法第四百八十三條第二項，固規定抗告法院之裁定，以抗告為不合法而駁回之，或以抗告為有理由而廢棄或變更原裁定者，對於該裁定得再為抗告。惟以抗告為有理由而
廢棄或變更原裁定時，僅得由原抗告人之相對人再為抗告，在原抗告人實無再為抗告之餘地。雖原抗告人在抗告法院所述抗告理由，並未一一為抗告法院之裁定所採用，然以抗告
為無理由而駁回之裁定，既不許原抗告人再為抗告，則以抗告為有理由而廢棄或變更原裁定時，自不得以抗告法院裁定之理由，未能較原裁定更有利於原抗告人，遂許原抗告人再
為抗告。
【相關法條】民事訴訟法第四百八十六條。
【不再援用理由】本則判例與現行法第四百八十六條之規定不符。
【案　　號】二八、四十一年臺抗字第三二號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】民事訴訟法第四百八十三條第二項固規定抗告法院之裁定，以抗告為不合法而駁回之，或以抗告為有理由而廢棄或變更原裁定者，對於該裁定得再為抗告。惟以抗告為有理由而廢
棄或變更原裁定時，僅得由原抗告人之相對人再為抗告，在原抗告人實無再為抗告之餘地，故抗告法院之裁定，以抗告一部為有理由，變更第一審法院原裁定之一部分，以抗告一
部為無理由而駁回之，亦僅其相對人就變更第一審法院裁定之部分得再為抗告，至關於以抗告為無理由而駁回之部分，則無論何造，皆不在得再為抗告之列。
【相關法條】民事訴訟法第四百八十六條。
【不再援用理由】本則判例與現行法第四百八十六條之規定不符。
【案　　號】二九、五十七年臺聲字第二九號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】抗告法院之裁定，以抗告為無理由而駁回者，不在民事訴訟法第四百八十六條第二項准許再抗告之列，不得對於該裁定再行抗告，此項得否再抗告之範圍，為法定事項，非法院所
得變更，尤非書記官所得決定，雖抗告法院書記官於該駁回抗告之裁定，誤記得再抗告，亦不生得再抗告之效力。
【相關法條】民事訴訟法第四百八十六條。
【不再援用理由】本則判例與現行法第四百八十六條之規定不符。
【案　　號】三十、六十二年臺抗字第一五九號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】抗告法院以抗告為無理由而駁回之者，依民事訴訟法第四百八十六條第二項之反面解釋，原不得再為抗告，其有再審之原因時，固得聲請再審，但再審法院認其再審為無理由而裁
定駁回再審之聲請時，即係再開並續行原抗告程序，而結果仍維持原認為抗告為無理由而駁回抗告之原裁定，對於此項駁回再審聲請之裁定，自亦不得更為抗告。
【相關法條】民事訴訟法第四百八十六條。
【不再援用理由】本則判例與現行法第四百八十六條之規定不符。
【案　　號】三一、六十二年臺抗字第二八七號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】抗告法院之裁定，以抗告為無理由而駁回者，不在民事訴訟法第四百八十六條第二項准許再抗告之列，不得對於該裁定再行抗告。非訟事件法第二十七條第一項規定「對於抗告法
院之裁定，非以其違背法令為理由，不得再為抗告」，係對同法第二十八條準用民事訴訟法第四百八十六條第二項得為再抗告情形之限制，而非放寬民事訴訟法原對抗告法院以抗
告為無理由而駁回抗告之裁定，不得再抗告之限制。因之，應認依非訟事件法所為駁回抗告之裁定，仍有首揭說明之適用。
【相關法條】民事訴訟法第四百八十六條。
非訟事件法第二十七條、第二十八條。
【不再援用理由】本則判例與現行法第四百八十六條之規定不符。
【案　　號】三二、六十九年臺抗字第四五八號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】非訟事件之抗告及再抗告，除非訟事件法另有規定外，應準用民事訴訟法關於抗告程序之規定。關於抗告法院之裁定，以抗告為無理由而駁回者，既不在民事訴訟法第四百八十六
條第二項准許再抗告之列，自不得對於該裁定再為抗告。
【相關法條】民事訴訟法第四百八十六條。
【不再援用理由】本則判例與現行法第四百八十六條之規定不符。
【案　　號】三三、七十一年臺抗字第二六八號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】民事訴訟法第四百八十六條第二項規定抗告法院以抗告為不合法而駁回之，或以抗告為有理由而廢棄或變更原裁定者，對於該裁定得再為抗告。此項規定依強制執行法第四十四條
之規定，於強制執行程序亦準用之。
【相關法條】民事訴訟法第四百八十六條第二項。
強制執行法第三十條之一。
【不再援用理由】本則判例與現行法第四百八十六條之規定不符。
【案　　號】三四、八十四年臺抗字第四八五號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】抗告法院之裁定，以抗告不合法而駁回之，或以抗告為有理由而廢棄或變更原裁定者，對於該裁定得再為抗告，民事訴訟法第四百八十六條第二項定有明文。依此規定之反面解釋
，抗告法院以抗告為無理由而駁回之者，自不得再為抗告。此項規定，依同法第四百三十六條之二第二項規定，於簡易訴訟程序亦有其適用。
【相關法條】民事訴訟法第四百三十六條之二、第四百六十六條。
【不再援用理由】本則判例與現行法第四百八十六條之規定不符。
【案　　號】三五、二十九年抗字第四○○號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】訴訟程序進行中所為之裁定，原法院或審判長固得依民事訴訟法第四百八十七條第一項之規定，本於抗告而自行撤銷或變更之，但原法院或審判長如認原裁定並無不當，而該裁定
又無得為抗告之特別規定者，仍應依同條第二項逕以裁定駁回其抗告。
【相關法條】民事訴訟法第四百九十條。
【不再援用理由】抗告不合法者，應依現行法第四百九十五條之一第一項準用第四百四十二條第一項裁定駁回之。
【案　　號】三六、七十一年臺再字第二五○號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】按民事訴訟法第五百條第一項規定：「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起」；第二項規定：「前項期間，自判決確定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算」。
而第三項前段規定：「再審之訴，自判決確定時起，其再審之理由發生於判決確定後者，自發生時起，如已逾五年者，不得提起」。係對再審之訴，所設之另一限制。至本項但書
規定：「以第四百九十六條第一項第五款、第六款或第十二款情形為再審之理由者，不在此限」云云，則係謂再審之訴以該等情形為再審之理由者，不受前段已逾五年，不得提起
之限制，並不排除同條第一、二項所定三十日不變期間之適用。
【相關法條】民事訴訟法第四百九十六條、第五百條。
【不再援用理由】本則判例與現行法第五百條第二項之規定不符。
【案　　號】三七、六十八年臺上字第二六八四號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】支付命令屬於裁定性質，被上訴人如認支付命令確定前曾經訴訟上和解而有再審原因，得依民事訴訟法第五百零七條準用同法第四百九十六條第一項第十二款規定聲請再審。
【相關法條】民事訴訟法第四百九十六條、第五百零七條。
【不再援用理由】本則判例與現行法第五百二十一條第二項之規定不符。
【案　　號】三八、二十二年抗字第三六六號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】命聲請假扣押之債權人供擔保者，其擔保之方法究為提存現金或相當之有價證券，抑由該管區域內有資產之人出具保證書，法院自得依其意見定之。
【相關法條】民事訴訟法第五百二十六條。
【不再援用理由】現行法第一百零六條未規定準用第一百零二條第三項。
【案　　號】三九、二十三年抗字第六四四號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】抗告得提出新事實及證據，為民事訴訟法第四百五十六條之所明定，故命假扣押之情事變更者，債務人除得依同法第四百九十六條聲請撤銷假扣押之裁定外，如在抗告期間內，並
得以此為理由對於該裁定提起抗告。
【相關法條】民事訴訟法第五百二十八條。
【不再援用理由】現行法第四百八十九條已將抗告得提出新事實及證據之規定刪除。
【案　　號】四十、二十九年聲字第九七號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】假處分之聲請，除有急迫情形時，得由請求標的所在地之地方法院管轄外，由本案管轄法院管轄，此在民事訴訟法第五百三十條定有明文，所謂本案管轄法院，依同法第五百二十
九條，準用第五百二十條第二項之規定，以訴訟已繫屬或應繫屬之第一審法院，或訴訟現繫屬之第二審法院為限，則訴訟繫屬於第三審者，自應以前曾繫屬之第一審法院為其本案
管轄法院。
【相關法條】民事訴訟法第五百三十四條。
【決　　議】一、不再援用。
    理由：現行法第五百三十四條已刪除。
二、於民事訴訟法第五百三十三條增列本院二十九年聲字第三一號判例。
【案　　號】四一、二十七年聲字第九八號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】訴訟繫屬於第三審時，由請求標的所在地之地方法院為假處分之裁定者，債權人聲請就假處分之當否為裁定，應向第一審法院為之。
【相關法條】民事訴訟法第五百三十七條。
【不再援用理由】現行法第五百三十七條已刪除。
【案　　號】四二、三十一年抗字第七二六號判例要旨(不再援用)
【判例要旨】由請求標的所在地之地方法院為假處分之裁定者，依民事訴訟法第五百三十三條第一項、第二項之規定，應於裁定內定相當期間，命債權人向本案管轄法院聲請就假處分之當否為
裁定，若債權人不於期間內為此項聲請者，命假處分之法院應依聲請撤銷假處分之裁定，是已足保護債務人之利益，不許更對該裁定為抗告。即使該裁定內未定相當期間命債權人
向本案管轄法院聲請就假處分之當否為裁定，亦可向該地方法院聲請另為定此期間之裁定，仍不得藉此提起抗告。
【相關法條】民事訴訟法第五百三十七條。
【不再援用理由】現行法第五百三十七條已刪除。
乙、判例加註十則
【案　　號】一、三十七年抗字第三六一號判例要旨(加註)
【判例要旨】甲在第一審起訴以乙為其法定代理人，至上訴時則易丙為其法定代理人，前後固不相符，但如甲為民法上之合夥組織，而乙即民法第六百七十四條所定被委任為執行合夥事務之人
，則因執行合夥事務易人，而其法定代理人有所更易，非法所不許。如甲之執行合夥事務並未易人，而丙以甲之法定代理人資格上訴，係屬法定代理權之欠缺，除事實上無可補正
外，依民事訴訟法第四十九條規定，亦應由法院定期間命為補正。
【相關法條】民事訴訟法第四十九條。
【決　　議】本則判例加註如左：
※註：現行法所定定期命補正之主體，已將法院修正為審判長。
【案　　號】二、三十一年聲字第七十四號判例要旨(加註)
【判例要旨】民事訴訟法第四十一條訴訟當事人之選定，未以文書證之，由法院依同法第五十條準用第四十九條定期間命其補正者，其補正不得於事件經第三審終結後為之。
【相關法條】民事訴訟法第五十條。
【決　　議】本則判例加註如左：
※註：現行法所定定期命補正之主體，已將法院修正為審判長。
【案　　號】三、四十二年台上字第九八二號判例要旨(加註)
【判例要旨】訴訟標的對於多數人必須合一確定者，亦與民事訴訟法第四十一條第一項所謂多數有共同利益之人之情形相當，自得由其中選定一人或數人為全體起訴或被訴，此項訴訟當事人之
選定，如未以文書證明係由多數有共同利益之人全體為之者，固難謂非其被選定人之資格有欠缺，惟被選定人之資格有欠缺而可以補正者，依同法第五十條準用第四十九條之規定
，應由法院定期間命其補正，迨逾期不補正時，始得以其訴為無理由而駁回之。
相關法條：民事訴訟法第四十一條、第四十九條、第五十條。
【決　　議】本則判例加註如左：
※註：現行法所定定期命補正之主體，已將法院修正為審判長。
【案　　號】四、六十四年台上字第一三四號判例要旨(加註)
【判例要旨】上訴人某甲、某乙二人均為未成年人，被上訴人對之起訴，未列某丙為其法定代理人，顯有民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款情形，第一審法院未命補正，而遽為實體上之
判決，自屬違法。嗣某丙自列為該二人之法定代理人，在原審提起上訴，指摘第一審該部分之訴訟程序違法，自非承認某甲、某乙在第一審所為之訴訟行為，原審認此項上訴，已
補正第一審起訴要件之欠缺，於法自有未合。
【相關法條】民事訴訟法第四十八條、第四十九條。
【決　　議】本則判例加註如左：
※註：現行法所定定期命補正之主體，已將法院修正為審判長。
【案　　號】五、八十年台上字第一八二八號判例要旨(加註)
【判例要旨】選定當事人之制，旨在求取訴訟程序之簡化，以達訴訟經濟之目的。其被選定人之資格，固屬當事人之適格事項，而為法院依職權所應調查者，惟被選定人之資格如有欠缺，依民
事訴訟法第五十條明文準用同法第四十八條、第四十九條追認及補正之規定，於法院定期命其補正不為補正前，應不得以當事人不適格為由駁回其訴，且被選定人本身均為「共同
利益人」，苟其與選定人間對於訴訟標的非屬必須合一確定之固有必要共同訴訟，縱其被選定之資格有所欠缺，並於法院命其補正後未為補正，仍難認就其本人部分，無實施訴訟
之權能，法院不得據以駁回該本人之訴。
【相關法條】民事訴訟法第四十一條、第四十九條、第五十條。
【決　　議】本則判例加註如左：
※註：現行法所定定期命補正之主體，已將法院修正為審判長。
【案　　號】六、六十九年台上字第三八二號判例要旨(加註)
【判例要旨】對於在監所人為送達者，應向該監所長官為之，民事訴訟法第一百三十條定有明文，如當事人為在監所人，而送達人捨監所長官逕向當事人之住居處所送達者，縱經其同居人或受
僱人受領送達，亦不生送達之效力。
【相關法條】民事訴訟法第一百三十條、第一百三十七條。
【決　　議】本則判例加註如左：
※註：對於在監所人為送達者，現行法已修正為應囑託該監所首長為之。
【案　　號】七、六十九年台上字第二七七○號判例要旨(加註)
【判例要旨】對於在監所人為送達者，應向監所長官為之，民事訴訟法第一百三十條定有明文。如當事人為在監所人，而逕向其住居所送達者，縱經其同居人或受僱人受領送達，亦不生送達之
效力。本件上訴人黎明全因過失傷害罪，於民國六十八年十二月十一日，經收押台灣屏東監獄，受徒刑七個月之執行，此有卷附該監獄簡便行文表及刑事判決可稽。原審未注意及
此，將再開言詞辯論之裁定，及六十九年五月二十三日續行言詞辯論之期日通知，均向上訴人黎明全住居所送達，雖皆經同居人即其父黎撰萬受領，但依上開說明，尚不能謂已為
合法之送達，且上訴人黎明全既羈押在監，亦難自行到場為言詞辯論。乃原審竟以上訴人黎明全無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形而不到場，遽依被上訴人之聲請，就上
訴人黎明全部分，准由被上訴人一造辯論而為判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵。
【相關法條】民事訴訟法第一百三十條、第一百三十七條、第三百八十五條、第三百八十六條。
【決　　議】本則判例加註如左：
※註：對於在監所人為送達者，現行法已修正為應囑託該監所首長為之。
【案　　號】八、三○年上字第四八九號判例要旨(加註)
【判例要旨】法院未命鑑定人於鑑定前具結，固屬違背民事訴訟法第三百三十四條之規定，惟此規定僅為當事人之利益而設，當事人知其違背或可知其違背並無異議，而為本案之辯論者，依同
法第一百九十七條第一項之規定，其責問權即行喪失，嗣後不得更以此項訴訟程序規定之違背，為上訴理由。
【相關法條】民事訴訟法第一百九十七條、第三百三十四條、第四百七十六條。
【決　　議】一、維持原判例。
二、本則判例加註如左：
    ※註：現行法第一百九十七條第一項已將「可知其違背」五字刪除。
【案　　號】九、三十九年台上字第一二二九號判例要旨(加註)
【判例要旨】第一審法院書記官未將上訴狀繕本送達，固屬違背民事訴訟法第四百四十條第一項之規定，惟此項規定僅為當事人之利益而設，當事人知其違背或可知其違背並無異議而為本案之
辯論者，依同法第一百九十七條第一項之規定，其責問權即行喪失，嗣後不得更以此訴訟程序規定之違背為上訴理由。
【相關法條】民事訴訟法第一百九十七條、第四百四十三條。
【決　　議】一、維持原判例。
二、本則判例加註如左：
    ※註：現行法第一百九十七條第一項已將「可知其違背」五字刪除。
【案　　號】十、八十一年台上字第一三一○號判例要旨(加註)
【判例要旨】地方法院獨任法官將應適用通常訴訟程序之事件，誤為簡易訴訟事件，適用簡易訴訟程序者，如當事人對之表示無異議或知其違背或可知其違背，並無異議而為本案辯論者，依民
事訴訟法第一百九十七條第一項但書規定，其責問權即已喪失，當事人不得以第一審訴訟程序有重大瑕疵為由，提起第二審上訴。
【相關法條】民事訴訟法第一百九十七條、第四百二十七條、第四百五十一條。
【決　　議】一、維持原判例。
二、本則判例加註如左：
    ※註：現行法第一百九十七條第一項已將「可知其違背」五字刪除。

• 發布日期:109-12-15
• 更新日期:109-12-15
• 發布單位:最高法院資料科