【公布日期】
九十一年七月三十一日
【發文字號】
（九一）台資字第○○四八○號
【主　　旨】
九十一年六月十一日、九十一年度第七次刑事庭會議決議部分不再參考、援用之判例二則

【依　　據】
本院判例選編及變更實施要點第六點規定
【案　　號】
一、四十一年臺非字第四七號(部分不再參考、援用)
二、四十四年臺非字第五四號(部分不再參考、援用)

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【案　　號】
四十一年臺非字第四七號(部分不再參考、援用)
【判例要旨】
非常上訴審依刑事訴訟法第四百三十八條第二項準用第三百八十六條之規定，所謂準用與適用有別，適用係完全依其規定而適用之謂，準用則祇就某事項所定之法規，於性質不相牴觸之範圍內，適用於其他事項之謂，即準用有其自然之限度，依該條準用之規定，雖得調查事實，但因非常上訴為特別程序之故，自應僅以關於訴訟程序及得依職權調查之事項為限，同法第三百七十一條所列各款情形，除第四款、第五款、第十二款及第十四款之因理由矛盾致適用法令違誤者，係屬判決違法外，其餘各款均屬訴訟程序違背法令，故非常上訴審亦僅得就其訴訟程序有無違背法令之事實以為調查，而同法第六編既無非常上訴得準用通常程序第一、二、三審審判之規定，則該案件非有第四百四十條第二項之情形，縱原確定判決因重要證據漏未調查，致所確認之事實發生疑義，除合於再審條件應依再審程序救濟外，非常上訴審殊無從進行調查其未經原確定判決認定之事實，適用法令有無違背，即屬無憑判斷，此乃基於非常上訴為特別程序所加於準用之自然限制，因之以調查此項事實為前提之非常上訴，自難認為有理由。
【相關法條】
刑事訴訟法第四百四十五條。
【案　　號】
四十四年臺非字第五四號(部分不再參考、援用)
【判例要旨】
刑事訴訟法第三百七十一條所列各款情形，除第四款、第五款、第十二款及第十四款之因理由矛盾致適用法令違誤者，係屬判決違法外，其餘均屬訴訟程序違背法令。本件非常上訴，據刑事訴訟法第三百七十一條第十四款規定，以原判決事實欄認定之事實，未於理由欄記載其憑以認定事實之證據及理由，係屬判決不載理由，違背同法第三百零二條第一款之規定，依上說明，自屬訴訟程序違法，祇應由本院將原審關於訴訟程序違法部分撤銷，以資糾正。
【相關法條】
刑事訴訟法第四百四十七條。

以上二則判例係經本院九十一年六月十一日、九十一年度第七次刑事庭會議決議部分不再參考、援用。
【決議文】
刑事訴訟法第三百七十九條第六款規定：「除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者。」第七款規定：「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者。」其判決當然違背法令。在通常上訴程序，當然得為上訴第三審之理由。在非常上訴程序，刑事訴訟法第四百四十一條所謂「案件之審判係違背法令」，包括原判決違背法令及訴訟程序違背法令，後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定，與前者在實際上時相牽連。非常上訴審就個案之具體情形審查，如認其判決前之訴訟程序違背上開第六、七款之規定，致有依法不應為判決而為判決之違誤，顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令。本院二十九年二月二十二日刑庭庭推總會議關於非常上訴案件之總決議案中決議六及四十一年台非字第四七號判例、四十四年台非字第五四號判例，與本決議意旨不符部分，不再參考、援用。

• 發布日期:109-12-16
• 更新日期:109-12-16
• 發布單位:最高法院資料科